《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期要目
專題研討 自動駕駛中的生命抉擇
自動駕駛與乘客優(yōu)先 陳景輝
生命的衡量——自動駕駛汽車如何破解“電車難題” 朱振
痛苦最小化與自動車 翟小波
法理學(xué)如何應(yīng)對自動駕駛的根本性挑戰(zhàn)？ 駱意中
信息社會與未來法治
網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)知道”要件之重新檢視 尹志強(qiáng) 馬俊驥
作為行為不法類型的犯罪參與——兼論非法發(fā)布深度偽造信息的行為不法 敬力嘉
法學(xué)論壇
員額制之后：法院人員分類構(gòu)成評析 劉忠
中國行政壟斷的治理邏輯與現(xiàn)實(shí)——從法律治理到行政性治理 李劍
股權(quán)代持的司法裁判與規(guī)范理念 葛偉軍
車船肇事及“逃逸”的刑法規(guī)制 趙微
近代司法官的人際網(wǎng)絡(luò)觀及實(shí)踐——以沈錫慶為線索的考察 姜增
域外法苑
美國投資型保險(xiǎn)資金運(yùn)用監(jiān)管及其借鑒 李敏
評案論法
行政允諾的審查方法——以最高人民法院發(fā)布的典型案例為研究對象 顏冬鈮
自動駕駛與乘客優(yōu)先
作者：陳景輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)未來法治研究院研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：隨著自動駕駛汽車的日常應(yīng)用逐漸成為可能，由自動駕駛汽車引發(fā)的致人死亡的碰撞就成為無法回避的實(shí)踐問題。那么，如何在理論上回應(yīng)或處理這個(gè)實(shí)踐問題呢？一個(gè)最核心的理論爭議在于，自動駕駛汽車是否需要將乘客安全置于優(yōu)先獲得保護(hù)的地位？文章的討論表明，無論是基于市場論證，還是基于乘客論證，最終都未能證明乘客的優(yōu)先地位，所以在自動駕駛汽車的碰撞事故中，并沒有理由給予乘客優(yōu)先獲得保護(hù)的地位。
關(guān)鍵詞：自動駕駛 乘客優(yōu)先 市場論證 損害 電車難題
生命的衡量
——自動駕駛汽車如何破解“電車難題”
作者：朱振 吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授，吉林大學(xué)全面依法治國研究中心研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：自動駕駛系統(tǒng)的碰撞倫理是一個(gè)新的理論和實(shí)踐難題，其中真正的兩難困境是人的碰撞選擇。人的碰撞選擇就是生命的衡量，這也是電車難題的核心所在。有人駕駛汽車的碰撞選擇依賴于司機(jī)的即時(shí)判斷，而自動駕駛汽車的碰撞選擇依賴于事先的算法設(shè)計(jì)，算法必須要對各種可能的情況事先做出道德與法律判斷。自動駕駛系統(tǒng)視角相當(dāng)于電車難題中的旁觀者視角，即第三人稱視角；它既是外在觀察者，又是事件的參與者，并對結(jié)果產(chǎn)生根本影響。法教義學(xué)的制度設(shè)計(jì)取決于道德哲學(xué)關(guān)于價(jià)值沖突的解決方案，碰撞倫理的關(guān)鍵在于確立如下優(yōu)先次序：第一，自動駕駛系統(tǒng)的乘客應(yīng)該受到優(yōu)先保護(hù)，他們不應(yīng)當(dāng)成為首先被犧牲的對象；第二，自動駕駛系統(tǒng)的算法程序不應(yīng)當(dāng)為避免碰撞而選擇人數(shù)更少的對象；第三，在只付出合理代價(jià)并帶來更大社會善的情形下，該算法程序也可以對乘客施加可允許的傷害。
關(guān)鍵詞：電車難題 碰撞倫理 消極權(quán)利
痛苦最小化與自動車
作者：翟小波 澳門大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：自動車算法的道德設(shè)計(jì)面臨的難題主要包括兩類。第一類是道德哲學(xué)里經(jīng)常討論的失控車難題，即要撞一人還是要撞多人？第二類是保護(hù)乘客還是其他無辜的道路使用人的難題，即要自利性自動車，還是要利他性自動車？關(guān)于失控車難題的算法的道德設(shè)計(jì)，應(yīng)該以功利原則為指導(dǎo)，選擇導(dǎo)致最小痛苦量的撞擊方案；功利原則要求把自動車的算法設(shè)計(jì)成利他性的。關(guān)于自動車算法道德的規(guī)范，最好是由民主產(chǎn)生的立法者依照民主程序來統(tǒng)一確定。
關(guān)鍵詞：功利主義 痛苦最小化 自動車 自利 利他
法理學(xué)如何應(yīng)對自動駕駛的根本性挑戰(zhàn)？
作者：駱意中 上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師，政治學(xué)博士
內(nèi)容摘要：自動駕駛技術(shù)的應(yīng)用推廣給法律帶來的挑戰(zhàn)體現(xiàn)在侵權(quán)法、刑法、道路交通安全法等領(lǐng)域。這些挑戰(zhàn)需要部門法給出具體的制度設(shè)計(jì)作為回應(yīng)。除此之外，自動駕駛技術(shù)也有可能給法律帶來一種“根本性挑戰(zhàn)”，這需要在法理學(xué)的層面上予以回應(yīng)。如果法律禁止自動駕駛程序在危急時(shí)刻，通過傷害他人來保護(hù)乘客，以此確保個(gè)體層面上道德正確的行為選擇；那么立法將會使得這項(xiàng)在集合層面上能降低所有人傷害風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)不具有可行性。基于法律規(guī)則的性質(zhì)以及“電車難題”作為一種論證方法的特質(zhì)，法律應(yīng)當(dāng)允許自動駕駛的算法在特定場景中，優(yōu)先保護(hù)乘客的安全，從而做出一個(gè)集合層面上更好的選擇。
關(guān)鍵詞：自動駕駛 根本性挑戰(zhàn) 可行性 電車難題
網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)知道”要件之重新檢視
作者：尹志強(qiáng) 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士 馬俊驥 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：“應(yīng)當(dāng)知道”是否應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者間接侵權(quán)責(zé)任的主觀要件存在爭議，爭議主要源于“應(yīng)當(dāng)知道”所對應(yīng)的注意義務(wù)與不負(fù)有主動審查義務(wù)之間的關(guān)系。從應(yīng)然角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要注意義務(wù)，過失應(yīng)為其過錯(cuò)形式之一，規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”要件具有合理性。在我國對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者間接侵權(quán)責(zé)任和安全保障義務(wù)同時(shí)予以明文規(guī)定的情況下，規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”要件將會產(chǎn)生規(guī)范適用問題。由于涉及不同的責(zé)任形式，需要根據(jù)注意義務(wù)與安全保障義務(wù)的內(nèi)涵并結(jié)合案件具體情況合理確定規(guī)范基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者 應(yīng)當(dāng)知道 注意義務(wù) 安全保障義務(wù) 規(guī)范適用
作為行為不法類型的犯罪參與
——兼論非法發(fā)布深度偽造信息的行為不法
作者：敬力嘉 武漢大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)犯罪參與理論中，犯罪參與常被視為在經(jīng)驗(yàn)層面當(dāng)然區(qū)分的歸責(zé)類型，其規(guī)范地位在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受到深度偽造技術(shù)的挑戰(zhàn)。以歸責(zé)理由、對象、標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為視角，通過對刑法中行為論的批判性考察，可以明確刑法中應(yīng)采納兩階層意圖行為論，即“參與行為”是受行為人自我意圖支配的身體舉止，是歸責(zé)對象；“犯罪參與行為”是行為人自我意圖支配下，通過將他人意圖支配下的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)納入自己的行為計(jì)劃，共同完成或支持構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，是歸責(zé)結(jié)果，是行為不法類型；具體構(gòu)成要件則是歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。以此為理論基礎(chǔ)，可以明確“非法發(fā)布深度偽造信息”正犯與共犯行為的不法內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)刑法對深度偽造技術(shù)的理性回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：犯罪參與 兩階層意圖行為論 非法發(fā)布深度偽造信息 行為不法類型
員額制之后：法院人員分類構(gòu)成評析
作者：劉忠 中山大學(xué)法學(xué)院教授，廈門大學(xué)法學(xué)院黨內(nèi)法規(guī)研究中心研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：新時(shí)期對于法律之治的重視，通過對法院的持續(xù)擴(kuò)編進(jìn)行體現(xiàn)。對于法院編制擴(kuò)大，決策層主要使用中央政法編制單列和干部身份為手段進(jìn)行管控。但是，地方各級法院通過對書記員和法警的臨時(shí)聘任等手段進(jìn)行編制內(nèi)部的騰挪，導(dǎo)致法官實(shí)際編制激增。另由于助理審判員任命機(jī)制的改變和法院內(nèi)工人編制的歷史存在和事業(yè)編制的擴(kuò)編，干部機(jī)制被瓦解。員額制通過職位分類，壓縮了過于膨大的法官編制規(guī)模。但是，援引美國聯(lián)邦法院使用臨時(shí)聘任的法官助理和書記員等做法，并未達(dá)到“去行政化”的目的，隱蔽的科層制反而可能會造成更大的弊害。
關(guān)鍵詞：政法編制 干部 分類 臨時(shí)聘用 科層
中國行政壟斷的治理邏輯與現(xiàn)實(shí)
——從法律治理到行政性治理
作者：李劍 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：通常認(rèn)為反壟斷法在法律責(zé)任設(shè)定上的不足使得行政壟斷的治理效果不佳。但通過分析行政壟斷法律責(zé)任的性質(zhì)以及行政壟斷案件的實(shí)際效果可以看到，對行政壟斷治理效果的理解需要跳出反壟斷法的語境，從行政體系的內(nèi)部邏輯來進(jìn)行。盡管基于科層體制特征的行政性治理模式存在局限，但這些局限同樣也構(gòu)成了對行政壟斷治理的制度性約束條件。因此，基于司法審查以及獨(dú)立反壟斷機(jī)構(gòu)的建議都缺乏可操作性，需要繼續(xù)遵循行政性體制的邏輯來實(shí)現(xiàn)更好的行政壟斷治理效果。在這一過程中，完善現(xiàn)有的公平競爭審查制度更具有現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：行政壟斷 法律責(zé)任 規(guī)范性文件 治理 公平競爭審查
股權(quán)代持的司法裁判與規(guī)范理念
作者：葛偉軍 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：廣義上的股權(quán)代持泛指名義股東和真實(shí)權(quán)利人發(fā)生分離的情形。狹義的股權(quán)代持僅發(fā)生在實(shí)際出資人和名義股東之間。股權(quán)代持的特征主要包括主體的分離性、方式的隱蔽性、標(biāo)的的特殊性。用信托原理解釋股權(quán)代持的性質(zhì)更為合理。實(shí)踐中的糾紛主要分為三類。首先，股權(quán)代持關(guān)系的認(rèn)定。雙方之間要有代持的合意，同時(shí)要區(qū)分對內(nèi)關(guān)系／對外關(guān)系、股權(quán)代持關(guān)系／股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系、股權(quán)歸屬關(guān)系／委托投資關(guān)系。其次，股權(quán)代持協(xié)議的效力。原則上此類協(xié)議是有效的，但是一些金融類公司或者上市公司的股權(quán)代持協(xié)議因違反社會公共利益或者公序良俗，歸于無效。最后，實(shí)際出資人能否排除強(qiáng)制執(zhí)行。盡管部分學(xué)者持有異議，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，基于合同相對性、公示效力、外觀主義和利益衡量等因素，實(shí)際出資人不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。
關(guān)鍵詞：股權(quán)代持 關(guān)系認(rèn)定 協(xié)議效力 外觀主義 排除強(qiáng)制執(zhí)行
車船肇事及“逃逸”的刑法規(guī)制
作者：趙微 寧波大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：我國《刑法》第133條交通肇事罪主要為車輛肇事而設(shè)定，把“逃逸”分為五種情形，每種具有不同的功能，導(dǎo)致司法無所適從。應(yīng)當(dāng)把車輛肇事“逃逸”作為加重量刑的獨(dú)立行為，結(jié)合危害結(jié)果設(shè)置不同幅度的法定刑，并取消“作為構(gòu)成要件的逃逸”，合并“致人死亡的逃逸”與“肇事犯罪后的逃逸”，保留“教唆的逃逸”和“改變罪質(zhì)的逃逸”。借鑒我國臺灣地區(qū)、俄羅斯聯(lián)邦和日本刑法經(jīng)驗(yàn)，針對船舶肇事，增設(shè)“重大航行事故罪”，普通船員肇事逃逸的，作為加重“重大航行事故罪”量刑的行為；船長肇事逃逸的，增設(shè)獨(dú)立的“船長不救助遇險(xiǎn)人員罪”，與“重大航行事故罪”并罰。
關(guān)鍵詞：船舶肇事 逃逸 救助義務(wù) 加重行為 重大航行事故罪
近代司法官的人際網(wǎng)絡(luò)觀及實(shí)踐
——以沈錫慶為線索的考察
作者：姜增 紹興文理學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：沈錫慶是中國第一代新式司法官的典型，《沈錫慶日記》完整地記錄了他從1932年1月到1935年4月?lián)紊虾５胤椒ㄔ涸洪L的內(nèi)容，其中對人事問題有翔實(shí)的記載。由人事問題等反映出來的具有濃烈私屬性的人際網(wǎng)絡(luò)，中國官方持一種謹(jǐn)慎與抑制的態(tài)度。西方對中國司法界關(guān)系話語的認(rèn)知，則呈現(xiàn)出一種缺位的狀態(tài)。此背景下，考察沈錫慶的人際網(wǎng)絡(luò)觀可為問題的解決提供一個(gè)具象。沈氏在用人問題上秉持限定在法律范圍內(nèi)與公私分明基礎(chǔ)上的用當(dāng)其才、親故不避的原則。由其人事領(lǐng)域所涉人際網(wǎng)絡(luò)觀的公私觀念，在中國為重要命題之一。近代，司法人際網(wǎng)絡(luò)所映射的公私觀念無論是斷裂還是延續(xù)，“公”仍是一種主流的價(jià)值追求，“私”具有極狹窄的生存空間，任用私人變成一種具有形式主義傾向的普遍控訴。以人事問題考察內(nèi)容，從公私的角度切入，可以直觀地展現(xiàn)出近代司法官的人際網(wǎng)絡(luò)觀及實(shí)踐。其中的契合與偏離，實(shí)立基于中西之爭與古今之問的維度中，是近代司法界之中，法律知識與文化精神、理念與實(shí)踐等分離的無奈之狀的真實(shí)寫照，也是導(dǎo)致近代法治發(fā)展道路曲折反復(fù)的重要誘因。當(dāng)下可從制度（回避）與道德（法律職業(yè)倫理教育）兩方面著手規(guī)制人際網(wǎng)絡(luò)對于司法界的不良影響。此外，人際網(wǎng)絡(luò)與司法界不應(yīng)是完全對立的關(guān)系，需要全面客觀看待。
關(guān)鍵詞：司法界 沈錫慶 人事 公私 人際網(wǎng)絡(luò) 關(guān)系本位
美國投資型保險(xiǎn)資金運(yùn)用監(jiān)管及其借鑒
作者：李敏 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：美國法以保險(xiǎn)產(chǎn)品性質(zhì)為界分，對保險(xiǎn)公司的普通賬戶和獨(dú)立賬戶資金實(shí)行互異但效果趨同的投資監(jiān)管模式，從而有效控制保險(xiǎn)公司金融力量的濫用。盡管美國各州保險(xiǎn)法將獨(dú)立賬戶資金豁免于州保險(xiǎn)法對于保險(xiǎn)公司普通賬戶資金運(yùn)用的監(jiān)管，但在功能性監(jiān)管路徑下，通過將獨(dú)立賬戶經(jīng)營的投資型保險(xiǎn)產(chǎn)品歸入“證券”進(jìn)行監(jiān)管，使得獨(dú)立賬戶資金的投資遵循聯(lián)邦法下關(guān)于“投資公司”投資的嚴(yán)格監(jiān)管規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)對金融資本濫用的嚴(yán)密控制。美國對投資型保險(xiǎn)資金運(yùn)用的監(jiān)管對我國保險(xiǎn)資金運(yùn)用監(jiān)管體系的完善具有借鑒意義。從產(chǎn)品屬性上看，我國的投連險(xiǎn)與異化了的萬能險(xiǎn)，本質(zhì)上均具有“證券”投資屬性，而且投連險(xiǎn)獨(dú)立賬戶資金以及萬能險(xiǎn)單獨(dú)賬戶資金的具體運(yùn)作與證券投資基金無異。因此，我國投資型保險(xiǎn)資金運(yùn)用監(jiān)管制度的完善，可以在功能性監(jiān)管理念下，擴(kuò)大《證券法》上的“證券”概念，將歸屬“證券”序列的投資型保險(xiǎn)納入證券監(jiān)管體系，相應(yīng)地，經(jīng)營該類投資型保險(xiǎn)產(chǎn)品的資金賬戶就屬于“投資基金”，適用證券投資基金的對外投資監(jiān)管規(guī)則，從而約束保險(xiǎn)公司金融力量濫用。
關(guān)鍵詞：投資型保險(xiǎn) 獨(dú)立賬戶 萬能險(xiǎn) 功能監(jiān)管
行政允諾的審查方法
——以最高人民法院發(fā)布的典型案例為研究對象
作者：顏冬鈮 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生，美國紐約大學(xué)與上海交通大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生
內(nèi)容摘要：在最高人民法院及其行政審判庭發(fā)布的以行政允諾為主題的典型案例中，因?qū)π姓手Z理解和定位不一，法院在不同案件中構(gòu)建了多種司法審查方法。在部分案件中，法院仍然在單方行政行為的基本框架中，或?qū)⑿姓手Z構(gòu)建為行政法律關(guān)系中的類型化單方行政行為，或?qū)⑿姓手Z視為后續(xù)如行政獎勵或行政調(diào)查等單方行政行為的前提階段或做出依據(jù)，以展開審查；同時(shí)，在基本事實(shí)類似甚至相同的另一部分案件中，法院發(fā)展出了合同的審查方法，即在認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)了雙方意思表示一致的事實(shí)基礎(chǔ)上，采用合同的判斷框架并輔以民事法律規(guī)范作為依據(jù)展開審查。合同的審查方法為民事法律規(guī)范在行政審判中的適用提供了更為合理的邏輯入口，雙階理論可為此提供解釋框架。不同的審查方法在適用條件以及審查規(guī)則上均具有差異。法院需在具體的個(gè)案中進(jìn)行方法適用的判斷以避免混同。
關(guān)鍵詞：行政允諾 行政承諾 審查方法 雙階理論