《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期要目
專(zhuān)題研討 《香港基本法》頒布30周年：回顧與展望
《憲法》第31條“特別行政區(qū)”一詞由來(lái)及其規(guī)范內(nèi)涵……韓大元
《香港基本法》涉外籍法官條款：形成過(guò)程、規(guī)范內(nèi)涵與實(shí)施情況……葉海波
《香港基本法》第39條的教義學(xué)分析：權(quán)利體系與規(guī)范功能……楊曉楠
《香港基本法》第158條：起草過(guò)程、規(guī)范含義與解釋實(shí)踐……劉海林
信息社會(huì)與未來(lái)法治
信息中心主義的表達(dá)自由……黃韜
個(gè)人信息私法規(guī)制路徑的反思與轉(zhuǎn)進(jìn)……金耀
法學(xué)論壇
依法治國(guó)和依規(guī)治黨中若干重大關(guān)系問(wèn)題之我見(jiàn)……郝鐵川
為我國(guó)票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)制度辯護(hù)——基于《票據(jù)法》第18條的法教義學(xué)分析……曾大鵬
民事科學(xué)證據(jù)可靠性認(rèn)定中的司法前見(jiàn)——基于民事訴訟中鑒定意見(jiàn)的實(shí)證分析……屈茂輝 王中
恐怖融資行為的預(yù)防性刑法規(guī)制……梅傳強(qiáng) 童春榮
長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)的理論指引與體系建構(gòu)……黃麗娟 羅娟
域外法苑
轉(zhuǎn)型時(shí)期南非憲法法院的策略與底線……李宏基
評(píng)案論法
經(jīng)營(yíng)者沉默欺詐認(rèn)定的矯正與回歸——基于裁判分歧的分析與展開(kāi)……劉穎
專(zhuān)題研討 《香港基本法》頒布30周年：回顧與展望
《憲法》第31條“特別行政區(qū)”一詞由來(lái)及其規(guī)范內(nèi)涵
作者：韓大元 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：在基本法的理論中，學(xué)界對(duì)基本法規(guī)定的中央與特別行政區(qū)的關(guān)系、特別行政區(qū)高度自治權(quán)，以及相關(guān)的憲法與基本法關(guān)系等問(wèn)題給予了廣泛關(guān)注，積累了不少研究成果。但對(duì)《憲法》第31條中的“特別行政區(qū)”一詞的語(yǔ)義和規(guī)范含義則缺乏必要的關(guān)注�！疤貏e行政區(qū)”一詞寫(xiě)入1982年《憲法》第31條有著特殊的修憲背景，其規(guī)范內(nèi)涵的分析要遵循歷史解釋的立場(chǎng)，將“特別行政區(qū)”概念作為分析基本法體系的基礎(chǔ)范疇。《香港基本法》是《憲法》第31條的具體化，由于其不同條文中出現(xiàn)的“特別行政區(qū)”在解釋方法上各有特點(diǎn)，需要根據(jù)不同章節(jié)和條款加以類(lèi)型化分析，并根據(jù)社會(huì)變遷不斷豐富和完善“特別行政區(qū)”一詞的內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：特別行政區(qū) 憲法 基本法 特區(qū)
《香港基本法》涉外籍法官條款：形成過(guò)程、規(guī)范內(nèi)涵與實(shí)施情況
作者：葉海波 深圳大學(xué)法學(xué)院、港澳基本法研究中心教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：在基本法起草時(shí)，香港社會(huì)雖有反對(duì)聘用外籍法官的意見(jiàn)，但選用外籍法官是中國(guó)一以貫之的方針政策，也是基本法起草過(guò)程中的主流意見(jiàn)。根據(jù)基本法和本地立法的規(guī)定，香港終審法院和高等法院的首席法官須由在外國(guó)無(wú)居留權(quán)且為香港永久性居民的中國(guó)公民擔(dān)任，終審法院常任法官必須從香港本地人士中聘用，其他法官和司法人員可以直接從其他普通法適用地區(qū)合資格人士中聘用。香港回歸以來(lái)，其外籍法官主要由終審法院從其他普通法地區(qū)“邀請(qǐng)”的外籍非常任法官和來(lái)自香港本地的合資格外籍人士構(gòu)成�；谙愀鄯ㄖ婆c英國(guó)普通法的特殊關(guān)系，絕大多數(shù)外籍法官出生于英國(guó)。外籍法官制度是香港基本法和法治的重要組成部分，有助于香港回歸后繼續(xù)保持繁榮穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：香港 基本法 外籍法官
《香港基本法》第39條的教義學(xué)分析：權(quán)利體系與規(guī)范功能
作者：楊曉楠 大連海事大學(xué)法學(xué)院教授，南方海洋科學(xué)與工程廣東省實(shí)驗(yàn)室(珠海)團(tuán)隊(duì)成員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：在《香港基本法》的司法適用中，第39條的規(guī)定對(duì)法院選擇權(quán)利類(lèi)型和基準(zhǔn)審理案件起到了關(guān)鍵性作用。特區(qū)法院在實(shí)踐中通過(guò)第39條的規(guī)定將國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)引入香港特區(qū)，進(jìn)而將國(guó)際人權(quán)公約的本地化立法與基本法共同適用于案件審理中。從《香港基本法》第39條的立法史出發(fā)，對(duì)文本進(jìn)行教義學(xué)闡述，區(qū)分所涉的不同權(quán)利類(lèi)型，梳理形成基本法的權(quán)利體系，分析第39條的導(dǎo)入功能和排除功能，對(duì)深入理解《香港基本法》第39條在基本法中的特殊地位尤為重要。
關(guān)鍵詞：香港基本法 香港人權(quán)法案 公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約 經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國(guó)際公約 國(guó)際勞工公約
《香港基本法》第158條：起草過(guò)程、規(guī)范含義與解釋實(shí)踐
作者：劉海林 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：基本法凝聚著基本法起草者和中國(guó)人民的智慧，基本法文本是基本法起草者在綜合權(quán)衡各種社會(huì)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上達(dá)成廣泛共識(shí)的產(chǎn)物，具有高度的包容性和開(kāi)放性。要化解基本法解釋實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)回歸基本法文本，通過(guò)基本法文本的規(guī)范闡釋獲致法理上的共識(shí)�！断愀刍痉ā返�158條對(duì)基本法解釋所作的制度安排，正是基本法起草者在反復(fù)協(xié)商和權(quán)衡后對(duì)內(nèi)地和香港的法律和司法制度進(jìn)行銜接的結(jié)果，是社會(huì)主義法制和普通法制度的相互融合在基本法上的最直接體現(xiàn)。在憲法和基本法共同構(gòu)成的特別行政區(qū)新憲制秩序下，有必要從憲法出發(fā)去認(rèn)識(shí)《香港基本法》第158條對(duì)基本法解釋所作的制度安排，也有必要通過(guò)確立基本法的合憲性解釋的原則去緩和基本法解釋實(shí)踐中存在的解釋方法的沖突。
關(guān)鍵詞：《香港基本法》第158條 全國(guó)人大常委會(huì) 香港法院 基本法解釋 合憲性解釋
信息社會(huì)與未來(lái)法治
信息中心主義的表達(dá)自由
作者：黃韜 美國(guó)杜克大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)表達(dá)自由理論強(qiáng)調(diào)的是表達(dá)的行為、動(dòng)作或過(guò)程，它過(guò)于依賴(lài)發(fā)言者和聽(tīng)眾的自主能力，忽視了表達(dá)過(guò)程中最重要的要素——信息。以信息為中心重構(gòu)表達(dá)自由，可以更好地適應(yīng)信息時(shí)代的流動(dòng)性和系統(tǒng)性的特征，并進(jìn)一步凸顯這項(xiàng)傳統(tǒng)權(quán)利的經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)。一方面，可以用信息概念代替表達(dá)或言論的概念，兼顧信息生命周期的各階段，重新審視信息在言論系統(tǒng)中的作用；另一方面，可以將表達(dá)自由重塑為信息自由，構(gòu)建以知情權(quán)為核心的、以對(duì)信息資源的平衡和分配為基礎(chǔ)的理論和制度。
關(guān)鍵詞：表達(dá)自由 信息 信息自由 知情權(quán)
個(gè)人信息私法規(guī)制路徑的反思與轉(zhuǎn)進(jìn)
作者：金耀 寧波大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：我國(guó)個(gè)人信息法律規(guī)范存在“先刑后民”的特征，模糊的民法定位導(dǎo)致當(dāng)前個(gè)人信息司法救濟(jì)存在諸多不確定性，也不利于正在展開(kāi)的個(gè)人信息專(zhuān)門(mén)立法。學(xué)界對(duì)于個(gè)人信息的私法屬性仍存在較大的分歧，隱私權(quán)、知情權(quán)、人格權(quán)的爭(zhēng)議尤為突出。個(gè)人信息的多重利益決定了其并不適合套用傳統(tǒng)隱私權(quán)模式，新的知情權(quán)模式并不符合我國(guó)現(xiàn)行人格權(quán)編的定位�；趥�(gè)人信息利益的多重性與場(chǎng)景性特征決定了個(gè)人信息并不適宜定位為具有支配和排他效力的具體人格權(quán)，而應(yīng)作為一般人格權(quán)框架下的法益侵權(quán)救濟(jì)。個(gè)人信息專(zhuān)門(mén)立法宜采用行為規(guī)制路徑，圍繞著實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息多重利益進(jìn)行平衡機(jī)制的創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 隱私權(quán) 具體人格權(quán) 行為規(guī)制 場(chǎng)景性
法學(xué)論壇
依法治國(guó)和依規(guī)治黨中若干重大關(guān)系問(wèn)題之我見(jiàn)
作者：郝鐵川 杭州師范大學(xué)、華東政法大學(xué)教授
內(nèi)容摘要：所謂黨規(guī)嚴(yán)于法律，是指黨規(guī)對(duì)黨員的道德要求必須高于法律對(duì)公民的道德要求，而不是指黨規(guī)對(duì)黨員的處罰要比法律給予公民的處罰嚴(yán)厲；所謂把黨紀(jì)挺在法律前面，是指在日常生活和工作中，要對(duì)黨員抓早抓小、防微杜漸，而不是指對(duì)所有違法犯罪的黨員，一定要先由紀(jì)委給予黨紀(jì)處分，然后再交由執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)給予法律處罰；所謂黨規(guī)不得抵觸法律，是指黨規(guī)不得與黨內(nèi)事務(wù)之外的有關(guān)國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)方面的法律法規(guī)相抵觸。黨在處理自己的內(nèi)部事務(wù)中，按照黨員的志愿原則，可以制定一些不適用于非黨員公民的特殊規(guī)定。依法治國(guó)和依規(guī)治黨的統(tǒng)一性，在于兩者的目的、重點(diǎn)和手段具有一致性。依法治國(guó)和依規(guī)治黨的互補(bǔ)性，在于兩者在做人目標(biāo)、行為約束范圍和對(duì)不當(dāng)行為懲罰力度上有分工合作的關(guān)系。依法治國(guó)和依規(guī)治黨相結(jié)合，是由我國(guó)80%的公務(wù)員系共產(chǎn)黨員、95%的縣處級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部系共產(chǎn)黨員等現(xiàn)實(shí)條件所決定的。
關(guān)鍵詞：依法治國(guó) 依規(guī)治黨 統(tǒng)一和差異
為我國(guó)票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)制度辯護(hù)
——基于《票據(jù)法》第18條的法教義學(xué)分析
作者：曾大鵬 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：較之域外立法，我國(guó)票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)制度在法定事由、權(quán)利屬性及利益范圍等方面頗為特立獨(dú)行，由此備受理論非議并在司法實(shí)踐中屢屢被誤用。法教義學(xué)的研究表明，在我國(guó)產(chǎn)生票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)的唯一事由是時(shí)效經(jīng)過(guò)；該權(quán)利的屬性非為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)或者民事權(quán)利等，實(shí)屬票據(jù)法上的特別權(quán)利；而其請(qǐng)求返還的利益范圍通常為票據(jù)金額。在整體上，我國(guó)票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)的制度功能為補(bǔ)救性的，而非懲罰性的，對(duì)此不宜將德、日等國(guó)的比較法知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)錯(cuò)誤地“照單全收”甚至“張冠李戴”。故而，廢除《票據(jù)法》第18條的觀點(diǎn)難以成立，但該法條尚有必要予以精簡(jiǎn)，借此彌補(bǔ)法律漏洞并消除體系矛盾。
關(guān)鍵詞：票據(jù)法 利益返還請(qǐng)求權(quán) 法教義學(xué)
民事科學(xué)證據(jù)可靠性認(rèn)定中的司法前見(jiàn)
——基于民事訴訟中鑒定意見(jiàn)的實(shí)證分析
作者：屈茂輝 湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士 王中 湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：以對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上涉及“三大類(lèi)”鑒定意見(jiàn)的生效民事判決文書(shū)進(jìn)行抽樣并經(jīng)篩選后獲得的4044份有效裁判文書(shū)為主要樣本，并結(jié)合從國(guó)家司法鑒定名錄網(wǎng)等渠道所獲得的相應(yīng)數(shù)據(jù)，對(duì)民事科學(xué)證據(jù)可靠性認(rèn)定中的審判人員決策行為進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果表明，審判人員對(duì)于科學(xué)證據(jù)可靠性的認(rèn)定受前見(jiàn)之影響，且與前見(jiàn)相關(guān)的影響因素包含不合理成分。為避免不合理前見(jiàn)導(dǎo)致事實(shí)錯(cuò)誤理解的產(chǎn)生，進(jìn)而影響裁判結(jié)果公正性，應(yīng)從加強(qiáng)心證公開(kāi)以及規(guī)范司法鑒定管理兩方面調(diào)整與修正審判人員所獲得的經(jīng)驗(yàn)信息，從而減少或規(guī)避不合理前見(jiàn)對(duì)決策過(guò)程的影響。
關(guān)鍵詞：司法前見(jiàn) 科學(xué)證據(jù) 可靠性 心證公開(kāi) 司法鑒定管理
恐怖融資行為的預(yù)防性刑法規(guī)制
作者：梅傳強(qiáng) 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士 童春榮 西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：恐怖融資行為增加恐怖活動(dòng)發(fā)生幾率，升級(jí)恐怖活動(dòng)危害后果，加劇公眾心理恐慌程度，有介入預(yù)防性刑法進(jìn)行早期干預(yù)，源頭阻遏的緊迫需求。因應(yīng)反恐形勢(shì)，我國(guó)恐怖融資行為的刑法規(guī)制總體上呈預(yù)防性趨勢(shì)，且以應(yīng)急性反恐為主控模式，對(duì)恐怖融資的具體罪名和刑量配置缺乏系統(tǒng)設(shè)計(jì)，在司法適用中面臨罪刑失衡的風(fēng)險(xiǎn)。立足刑法懲罰的正當(dāng)性，恐怖融資行為的預(yù)防性刑法規(guī)制當(dāng)以全民人權(quán)保障為主線，從行為是否侵害全民利益，且已達(dá)刑法適用的不得已予以切入。在踐行中，遵循危害測(cè)量→罪名定性→刑量匹配→罪數(shù)補(bǔ)強(qiáng)的規(guī)制路徑，從刑法邊界層推刑罰梯度，從公眾意愿反制刑名罪數(shù)。具體而言，在恐怖融資的入罪認(rèn)定上，貫通全民人權(quán)侵害的行為目的，綜合恐怖融資的概念內(nèi)涵，合理限定恐怖融資的入罪范圍；在罪名定性上，比對(duì)全民人權(quán)侵害程度，參照行為階段的發(fā)展進(jìn)程和危害結(jié)果的施力大小分層定性罪名；在罪數(shù)判斷上，測(cè)量公眾刑量意愿，補(bǔ)強(qiáng)罪名定性的刑罰偏差，致力刑罰梯度的均衡配置。
關(guān)鍵詞：恐怖融資 預(yù)防性刑法 社會(huì)危害性 行為階段
長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)的理論指引與體系建構(gòu)
作者：黃麗娟 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士 羅娟 西華大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：以長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)來(lái)應(yīng)對(duì)老齡化失能的護(hù)理危機(jī)不僅是我國(guó)當(dāng)前的學(xué)術(shù)共識(shí)，更是已進(jìn)入到擴(kuò)大試點(diǎn)的制度探索。我國(guó)的長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)實(shí)踐具有明顯的行政治理傾向，為此，從理論視角來(lái)確立制度走向，聚焦于更具穩(wěn)定性和普適性的法律體系建構(gòu)應(yīng)是目前的重要命題。作為長(zhǎng)期護(hù)理的理論原點(diǎn)，社會(huì)連帶和福利多元對(duì)于相應(yīng)的保險(xiǎn)體系提出了一系列的制度需求。在前者，長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)著力保障被保險(xiǎn)人的生存權(quán)，并貫徹團(tuán)結(jié)互助性；在后者，長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)建構(gòu)強(qiáng)化整體社會(huì)參與的籌資機(jī)制、推進(jìn)多元化的護(hù)理服務(wù)，并建構(gòu)多重性和差異化的規(guī)范構(gòu)造。在長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)的籌資機(jī)制方面，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有醫(yī)�；鸬幕A(chǔ)上強(qiáng)化籌資的自助性，并推進(jìn)社會(huì)整體力量的參與；在護(hù)理服務(wù)方面，應(yīng)當(dāng)維系當(dāng)前以居家和社區(qū)護(hù)理為優(yōu)先的模式，填充中間階段及細(xì)化切換規(guī)則來(lái)推進(jìn)護(hù)理服務(wù)的多元化；在規(guī)范構(gòu)造方面，應(yīng)當(dāng)從保險(xiǎn)關(guān)系、服務(wù)提供關(guān)系和護(hù)理關(guān)系三個(gè)方面來(lái)進(jìn)行分層式界定，并以此構(gòu)造以權(quán)利義務(wù)為核心內(nèi)容的規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn) 社會(huì)連帶 福利多元 規(guī)范構(gòu)造
域外法苑
轉(zhuǎn)型時(shí)期南非憲法法院的策略與底線
作者：李宏基 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：20世紀(jì)90年代初南非政治多元分疏格局、傳統(tǒng)司法聲譽(yù)不佳促成南非憲法法院誕生。1993年南非臨時(shí)憲法正式創(chuàng)設(shè)南非憲法法院。在1993年至1997年南非轉(zhuǎn)型時(shí)期內(nèi)，南非憲法法院依賴(lài)制度優(yōu)勢(shì)與特點(diǎn)取得矚目成就，它不僅促進(jìn)公民權(quán)利的保障，而且維護(hù)了新生國(guó)家秩序，甚至推動(dòng)社會(huì)平穩(wěn)轉(zhuǎn)型。這些豐功偉績(jī)與其憲法推行者的角色脫不開(kāi)干系，南非憲法法院始終恪守1993年臨時(shí)憲法的底線，采取漸進(jìn)式策略處理憲法案件。
關(guān)鍵詞：南非憲法法院 違憲審查 司法審查 臨時(shí)憲法 漸進(jìn)式策略
域外法苑
經(jīng)營(yíng)者沉默欺詐認(rèn)定的矯正與回歸
——基于裁判分歧的分析與展開(kāi)
作者：劉穎 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：最高人民法院指導(dǎo)案例17號(hào)并未完全明晰經(jīng)營(yíng)者沉默欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且遺留了一系列問(wèn)題，造成當(dāng)前關(guān)于沉默欺詐認(rèn)定路徑的混亂局面。2018年年底，最高人民法院就“天價(jià)豪車(chē)賠償案”作出的判決具有“矯正”的里程碑意義，再次重申了欺詐認(rèn)定路徑的規(guī)則，即經(jīng)營(yíng)者違反告知義務(wù)并不一定構(gòu)成欺詐，但應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條中的“欺詐”應(yīng)與民法的欺詐理論相一致，“天價(jià)豪車(chē)賠償案”中的經(jīng)營(yíng)者具有隱瞞事實(shí)的故意和欺詐行為并造成消費(fèi)者陷于錯(cuò)誤，但消費(fèi)者并未基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出意思表示。以“是否影響締約根本目的”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷欺詐行為是否作為意思表示形成的決定性因素。經(jīng)營(yíng)者沉默欺詐認(rèn)定路徑的回歸，應(yīng)嚴(yán)格以欺詐構(gòu)成要件的認(rèn)定為原則，正確適用利益衡量方法，區(qū)分告知義務(wù)的核心范圍和邊緣范圍，解析違反告知義務(wù)責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任、瑕疵責(zé)任和欺詐責(zé)任之間的競(jìng)合關(guān)系。
關(guān)鍵詞：沉默欺詐 告知義務(wù) 締約過(guò)失責(zé)任 瑕疵責(zé)任 利益衡量