《華東政法大學學報》2020年第4期
專題研討 《行政處罰法》的修改與完善
《行政處罰法》修改中的幾個爭議問題 馬懷德
整體主義、放管結(jié)合、高效便民：《行政處罰法》修改的“新原則” 袁雪石
行政處罰的重新定義與分類配置 黃海華
禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道 宋華琳
讓行政的歸行政，司法的歸司法——行政處罰與刑罰處罰的立法銜接 張紅
信息社會與未來法治
網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的分層法律形態(tài) 劉晗 葉開儒
人工智能民事主體地位的論證進路及其批判 王艷慧
法學論壇
行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規(guī)則——基于《行政訴訟法》第1條展開的分析 章劍生
論政府行為作為行政協(xié)議訴訟中的不可抗力 王敬波
地方法院行政訴訟制度創(chuàng)新的法理解讀——以上海法院近五年的實踐為例 章志遠
知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與法定賠償關(guān)系的立法選擇 焦和平
民事特定繼受執(zhí)行程序研究——以執(zhí)行主體變更、追加的二階段架構(gòu)為中心 廖浩
域外法苑
論環(huán)境保護稅征管中環(huán)保部門的權(quán)責配置 葉金育
評案論法
“有理由相信行為人有代理權(quán)”之重構(gòu) 王浩
專題研討 《行政處罰法》的修改與完善
《行政處罰法》修改中的幾個爭議問題
作者：馬懷德 中國政法大學教授，法學博士
內(nèi)容摘要：行政處罰是行政機關(guān)對違反行政管理秩序的行為給予的制裁。行政處罰的構(gòu)成要件不應強調(diào)主觀要件，因為從行政相對人違反了某種行政管理秩序、違反行政法律規(guī)范的客觀結(jié)果中可推定其主觀過錯。在計算違法所得時，應當扣除當事人已經(jīng)繳納的稅費，但不能扣除所謂的成本。不宜在《行政處罰法》中增加責令退賠或返還的規(guī)定。對于同一個違法行為違反了多個行政法律規(guī)范的情形，可以由法定管轄機關(guān)按照罰款額度最高的規(guī)定處以罰款。行政處罰無效的情形應當包括行政處罰的實施主體不具有行政主體資格、行政處罰沒有法定依據(jù)以及不遵守法定程序構(gòu)成重大且明顯違法等三種情形。
關(guān)鍵詞：行政處罰 違法所得 一事不再罰 行政處罰無效
整體主義、放管結(jié)合、高效便民：《行政處罰法》修改的“新原則”
作者：袁雪石 司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局處長，法學博士
內(nèi)容摘要：《行政處罰法》實施面臨組織、規(guī)范、效能等方面的問題。整體主義、放管結(jié)合、高效便民是《行政處罰法》修改應關(guān)注的三個“新原則”。整體主義在中西方具有共識，《行政處罰法》應當以整體主義重塑組織法與行為法，在行刑銜接制度中創(chuàng)設(shè)檢察罰、法院罰。放管結(jié)合是《行政處罰法》修改的改革背景，宜賦權(quán)給地方限制人身自由和有礙市場統(tǒng)一之外的行政處罰設(shè)置權(quán)，并借助《行政處罰法》的修改規(guī)定依職權(quán)行政行為的一般條款。高效便民是《行政處罰法》修改的“行政”基礎(chǔ)，宜通過簡化簡易程序、調(diào)查程序、執(zhí)行程序，推進繁簡分流。
關(guān)鍵詞：整體主義 檢察罰 法院罰 放管結(jié)合 高效便民 繁簡分流
行政處罰的重新定義與分類配置
作者：黃海華 中國政法大學博士研究生，全國人大常委會法工委行政法室處長
內(nèi)容摘要：行政處罰行為概念不夠清晰明了，降低了判別功能，導致實踐中爭議不斷。明確行政處罰行為概念，應當從定義和分類入手，將實質(zhì)性標準“制裁性”明確為“減損當事人合法權(quán)益或增加新的義務(wù)”；資格罰與行為罰分離，采用行政處罰類型五分法；梳理、總結(jié)現(xiàn)有行政處罰種類，構(gòu)建強弱有序的種類體系。行政處罰法修改已納入十三屆全國人大常委會2020年立法工作計劃，相關(guān)部門正在開展修改工作。行政處罰法修改應當進一步明確行政處罰行為概念，將行政處罰定義法定化，補充完善行政處罰種類規(guī)定，推動行政處罰種類在各行政管理領(lǐng)域中均衡分配。
關(guān)鍵詞：行政處罰行為 行政處罰法 制裁性 行政處罰種類
禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道
作者：宋華琳 南開大學法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：禁入是行政主體為實現(xiàn)特定行政任務(wù)，維護行政管理秩序，依據(jù)行政法律規(guī)范，令違反行政法上特定義務(wù)的特定行政相對人，在一定期限內(nèi)直至終身不得從事特定業(yè)務(wù)或活動，或剝奪其某種任職資格。禁入具有制裁性，禁入有助于行政任務(wù)的有效實現(xiàn)，其以維護公共利益和社會秩序為目的，構(gòu)成了行政處罰中的資格罰。因禁入涉及對職業(yè)自由、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等基本權(quán)利的限制，其設(shè)定應以法律保留原則為依歸，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都可設(shè)定禁入，應盡量以法律設(shè)定禁入，應對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的禁入設(shè)定權(quán)加以限定，規(guī)章和其他規(guī)范性文件不得設(shè)定禁入。在設(shè)定禁入的法律規(guī)范中，應當對禁入對象、禁入構(gòu)成要件、禁入期限、禁入裁量權(quán)的行使、禁入程序加以規(guī)定。
關(guān)鍵詞：禁入 禁入期限 行政處罰 制裁性
讓行政的歸行政，司法的歸司法
——行政處罰與刑罰處罰的立法銜接
作者：張紅 北京師范大學法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行政處罰與刑罰處罰的銜接規(guī)定，可以歸納為“依附性的散在型立法”和“先行政后司法”兩種方式，但均存在諸多問題。行政處罰與刑罰處罰立法銜接上的問題，究其根源，可能在于立法時追求統(tǒng)一刑法典的威懾效應、堅守刑法的保障法地位，以及理論上對“附屬刑法”的誤解。實現(xiàn)行政處罰與刑罰處罰在立法上的合理銜接，應當明確行政處罰與刑罰處罰均具有懲罰和預防的目的，遵守刑法謙抑原則，力求實現(xiàn)執(zhí)法資源的合理配置，且符合比例原則。應當采用獨立性的散在型立法方式，且盡量減少行政處罰與刑罰處罰相銜接的領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：行政處罰 刑罰處罰 立法銜接
信息社會與未來法治
網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的分層法律形態(tài)
作者：劉晗 清華大學法學院副教授、智能法治研究院副院長，法學博士 葉開儒 清華大學法學院博士研究生
內(nèi)容摘要：自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，關(guān)于傳統(tǒng)主權(quán)概念和法律制度能否適用于互聯(lián)網(wǎng)的問題，即是學界和業(yè)界爭論的焦點。但是，傳統(tǒng)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的討論主要是在威斯特伐利亞主權(quán)的概念框架內(nèi)進行的，而這種主權(quán)觀已經(jīng)不能完全反映當代網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的真實形態(tài)。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系愈發(fā)緊密，網(wǎng)絡(luò)空間也出現(xiàn)了一種新的主權(quán)形態(tài)，即相互依賴的主權(quán)。通過歷史和理論的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)，這種主權(quán)觀一直都存在，且更能體現(xiàn)主權(quán)的本質(zhì)。不過，由于互聯(lián)網(wǎng)自誕生之日起就采用了分層的架構(gòu)形態(tài)，因此，相互依賴的主權(quán)觀也無法全盤適用于整個網(wǎng)絡(luò)空間。相反，在不同的層面，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)會體現(xiàn)出不同的形態(tài)。正因為如此，中國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)應該根據(jù)不同層次的法律框架進行分層建構(gòu)，才能將抽象意義上的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀念變?yōu)閷嵸|(zhì)意義上的法律規(guī)制。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主權(quán) 威斯特伐利亞主權(quán) 相互依賴的主權(quán) 分層
人工智能民事主體地位的論證進路及其批判
作者：王艷慧 中國人民大學法學院博士研究生、未來法治研究院研究人員，東北林業(yè)大學文法學院副教授
內(nèi)容摘要：新科技的發(fā)展催生了人工智能的出現(xiàn)，引發(fā)了很多新型的法律爭議。其中，是否應當賦予人工智能民事主體地位是學界論爭的焦點問題。倡導者的主張大體遵循兩種論證進路：一種是基于人工智能創(chuàng)作作品著作權(quán)歸屬、合約履行、智能致害責任等現(xiàn)實問題的解決，認為需要賦予人工智能民事主體地位的功能主義進路；另一種是認為除自然人之外，法人團體、其他組織、動物等實體逐漸被納入民事主體之列，鑒于民事主體范圍的這種擴張趨勢依據(jù)類比思維應當賦予人工智能民事主體地位的價值主義進路。據(jù)此，針對第一種論證進路可以通過對現(xiàn)行民法規(guī)范進行教義學考察，看是否能夠涵攝這些新型的法律關(guān)系；針對第二種論證進路可以通過回溯民事主體確立的思想史淵源，澄清民事主體的倫理內(nèi)涵而非是單純的技術(shù)設(shè)計以排除類比的成立。最后，謀求人工智能民事主體地位是對主體法時代法律根基的顛覆，對此應當堅持保守主義態(tài)度。
關(guān)鍵詞：人工智能 民事主體 功能主義 價值主義
法學論壇
行政訴訟“解決行政爭議”的限定及其規(guī)則
——基于《行政訴訟法》第1條展開的分析
作者：章劍生 浙江大學光華法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：2014年修改的《行政訴訟法》第1條增加了“解決行政爭議”之立法目的，由此，行政訴訟呈現(xiàn)出多重立法目的之分層化。在實現(xiàn)“解決行政爭議”這一立法目的的過程中，必須權(quán)衡它與其他三個立法目的之間的關(guān)系，從而構(gòu)成了對“解決行政爭議”的限定�；谒痉▽彶楹驮V訟調(diào)解的制度性功能，我們可以導出對“解決行政爭議”的限定之內(nèi)容及其相關(guān)規(guī)則。作為一種訴訟制度,行政訴訟同樣具有“解決行政爭議”的功能，但判斷是否能夠“解決行政爭議”的標準，卻要受制于該制度的局限性。行政訴訟只能解決部分的行政爭議，也只能在法律上解決行政爭議。將“解決行政爭議”替換成“實質(zhì)性解決行政爭議”，可能會導致行政訴訟多重立法目的之間的價值沖突，從而影響行政訴訟法的整體性實效。
關(guān)鍵詞：行政訴訟立法目的 解決行政爭議 司法審查 訴訟調(diào)解
論政府行為作為行政協(xié)議訴訟中的不可抗力
作者：王敬波 中國政法大學法治政府研究院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：政府行為可否作為不可抗力事由充滿爭議。行政協(xié)議對于不可抗力的認定標準不同于民事合同。行政協(xié)議訴訟中行政機關(guān)的職權(quán)、專業(yè)和行政程序等因素決定行政機關(guān)作為公方當事人與自然人、法人和其他組織等私方當事人對于政府行為的預見能力和控制能力不應等同，應當建立行政機關(guān)的專業(yè)標準和私方當事人的一般人標準的雙重標準體系。對行政機關(guān)提出政府行為作為不可抗力事由，法院應綜合考量政策變化、規(guī)劃變更等政府行為中行政機關(guān)的預見能力和控制能力，對行政機關(guān)采用嚴格審查的標準。厘清違約、情勢變更和不可抗力，防治司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的行政機關(guān)利用不可抗力逃避法律責任的現(xiàn)象。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 不可抗力 政府行為 主觀要件 客觀要件
地方法院行政訴訟制度創(chuàng)新的法理解讀
——以上海法院近五年的實踐為例
作者：章志遠 華東政法大學教授，法學博士
內(nèi)容摘要：地方法院行政訴訟創(chuàng)新實踐為國家司法政策制定提供了豐富素材，理應納入行政訴訟法學研究視野。在區(qū)域法治建設(shè)典范的上海，法院對實質(zhì)性解決行政爭議的路徑探索，揭示了合意性糾紛解決與決定性糾紛解決、法院合力化解與府院聯(lián)動化解的辯證統(tǒng)一；行政審判白皮書發(fā)送、行政機關(guān)負責人出庭旁聽講評和規(guī)范性文件審查銜接等延伸行政審判職能的創(chuàng)舉，彰顯出法院自治型司法與回應型司法、法治政府建設(shè)監(jiān)督者和促進者的雙重面相；訴前調(diào)解和法官釋明等訴源治理方式的推行，預示著司法能力向化訟止爭與減訴少訟、理性維權(quán)與文明促進的邁進。上海法院行政訴訟創(chuàng)新實踐的別樣圖景，有望形塑一種新型互動式行政訴訟制度生長路徑，發(fā)揮行政審判制度在國家治理現(xiàn)代化進程中的應有作用。
關(guān)鍵詞：地方法院 行政訴訟 實質(zhì)性解決行政爭議 訴源治理
知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與法定賠償關(guān)系的立法選擇
作者：焦和平 西北政法大學經(jīng)濟法學院副教授、人工智能與智慧法治研究院研究員，法學博士、博士后
內(nèi)容摘要：《民法典》確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，其具體適用條件仍有賴于知識產(chǎn)權(quán)各單行法進一步明確�！渡虡朔ā吩趹土P性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系上所采取的分立模式雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規(guī)則，但由于在懲罰性賠償專門規(guī)則之外仍賦予法定賠償以懲罰性功能，使絕大多數(shù)案件最終仍以法定賠償方式解決，造成懲罰性賠償專門規(guī)則被虛置而淪為具文。著作權(quán)立法和專利權(quán)立法應放棄分立模式，改采融合模式，還原法定賠償?shù)难a償性規(guī)范性質(zhì)，由懲罰性賠償專門規(guī)則單獨承擔懲罰功能，形成懲罰性賠償與補償性賠償分工明確、界限清晰、體系合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償二元架構(gòu)。
關(guān)鍵詞：法定賠償 懲罰性賠償 體系化立法
民事特定繼受執(zhí)行程序研究
——以執(zhí)行主體變更、追加的二階段架構(gòu)為中心
作者：廖浩 重慶大學法學院副教授，法學博士
內(nèi)容摘要：在民事訴訟中、判決生效后執(zhí)行前或執(zhí)行程序中，當事人轉(zhuǎn)讓涉案民事權(quán)利或義務(wù)時的后續(xù)執(zhí)行程序欠缺周密規(guī)定。在轉(zhuǎn)讓事實等發(fā)生爭議時，現(xiàn)有規(guī)定提供的程序利益保障也嚴重不足。訴訟系屬后特定繼受導致執(zhí)行力擴張，進而引發(fā)特定繼受執(zhí)行程序；受讓人善意取得排除執(zhí)行力擴張。特定繼受執(zhí)行需兼顧執(zhí)行法的諸多理念原則，其執(zhí)行主體變更、追加的程序架構(gòu)可從案外人異議程序得到啟示，采取二階段架構(gòu)形式。在第一階段中，法院先行適用非訟法理略式審查，此種形式審查僅運用特定證明方式，如欠缺上述特定證明方式或者被執(zhí)行人主張上述證明不符合客觀真實，則應在第二階段通過更為嚴密的后續(xù)程序解決爭議。兩階段程序宜有差序并形成互嵌格局。據(jù)此可通過解釋論作業(yè)調(diào)整特定繼受執(zhí)行爭議解決程序，并就其完善提出立法論建議。
關(guān)鍵詞：當事人恒定 先行略式審查程序 形式審查 后續(xù)爭議解決程序
域外法苑
論環(huán)境保護稅征管中環(huán)保部門的權(quán)責配置
作者：葉金育 中南民族大學法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：環(huán)境保護稅不以會計核算為計量基準，而以排放量、污染當量和分貝數(shù)為計稅依據(jù)。這種計量特性使環(huán)保部門介入環(huán)境保護稅征管具有功能適當理由�？疾飙h(huán)保部門的權(quán)責變遷，不難發(fā)現(xiàn)當下立法只是將環(huán)保部門定位為征管輔助部門。歸因于這種功能定位，除卻環(huán)保部門之于環(huán)境保護稅的使用、管理和監(jiān)督權(quán)，削減環(huán)保部門的征管權(quán)能，增加環(huán)保部門的征管義務(wù)，模糊處理環(huán)保部門的征管責任是為時下立法的顯著特征。這種定位與權(quán)責配置不僅與權(quán)責一致原則相悖，而且與稽征經(jīng)濟理念相左。若不加以改正，極有可能造成嚴重的征管裂縫和隱憂，致使征管效率大為降低。而要想走出困境，則一方面需要調(diào)整環(huán)保部門的功能定位，明確其為征管合作部門；另一方面需要優(yōu)化環(huán)保部門的征管權(quán)責，助力征管合作機制落地。具言之，既有必要剝離與征管無關(guān)的環(huán)保部門義務(wù)，又有必要增設(shè)針對環(huán)保部門及其工作人員的激勵制度，還有必要明晰環(huán)保部門及其工作人員的法律責任。
關(guān)鍵詞：環(huán)境保護稅 環(huán)保部門 權(quán)責配置 功能適當 權(quán)責一致
評案論法
“有理由相信行為人有代理權(quán)”之重構(gòu)
作者：王浩 華東政法大學法律學院講師，法學博士
內(nèi)容摘要：所謂“有理由相信行為人有代理權(quán)”，實際是指本人對外作出了旨在證明代理權(quán)存在的通知，故相對人無須再對行為人是否有代理權(quán)進行調(diào)查核實。當然，代理權(quán)通知是否存在，如同意思表示的解釋，取決于相對人的視角。同時，對代理權(quán)通知的成立、效力，還可類推適用有關(guān)意思表示成立、效力的判斷規(guī)則。比如，本人欠缺行為意思、通知意識的，或代理權(quán)通知不成立，或本人可撤銷代理權(quán)通知，結(jié)果均不發(fā)生表見代理責任。在此意義上，表見代理制度的初衷旨在保證外部的代理權(quán)通知與實際內(nèi)部關(guān)系的一致，杜絕本人作出通知后又以內(nèi)部關(guān)系對抗相對人。至于代理權(quán)通知與本人的真實意思是否一致，至少民法上的表見代理制度無法保證。
關(guān)鍵詞：表見代理 代理權(quán)表象 善意無過失 意思表示解釋 本人可歸責性