目錄
【專題研討-算法社會的治理邏輯】
算法社會言論自由保護中的國家角色……齊延平；何曉斌
從算法危機到算法信任：算法治理的多元方案和本土化路徑……張欣
搜索引擎自動補足算法的損害及規(guī)制……張凌寒
論算法創(chuàng)作……梁志文 李忠誠
【信息社會與未來法治】
人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度……劉憲權(quán)
如何面對“無用階層”：人工智能與未來正義……李曉輝
個人生物識別信息的法律保護模式與中國選擇……付微明
【法學論壇】
憲法文本中的“執(zhí)法部門”及其與監(jiān)察機關(guān)之配合制約關(guān)系……周佑勇 周維棟
論民事上訴利益……唐力
法律漏洞的特征與填補路徑……李秀芬
我國食品安全責任保險制度的困境與重構(gòu)……盧瑋
土地開發(fā)權(quán)應定性為新型用益物權(quán)……孫建偉
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格界定的私法規(guī)范路徑……劉競元
【域外法苑】
憲法環(huán)境權(quán)的可訴性研究——基于憲法文本與司法裁判的實證分析……吳衛(wèi)星
【評案論法】
經(jīng)適房違規(guī)出租的合同效力與法律效果——兼論比例原則在合同效力認定中的運用……王蒙
【專題研討-算法社會的治理邏輯】
算法社會言論自由保護中的國家角色
內(nèi)容摘要：算法社會的言論同溫層不斷強化言論社群的割據(jù)與封閉性，伴隨算法的精密化形成規(guī)模相對更為小眾的“言論飛地”，造成了言論場割據(jù)的加劇和信息多樣性的喪失，從而致使公共風險加劇，公共決策更難實現(xiàn)。言論自由需要的開放性在網(wǎng)絡世界并不比物理世界更為可期。面對算法帶來的公共風險和以平臺為代表的社會權(quán)力對言論的威脅，國家權(quán)力在言論自由領(lǐng)域應變傳統(tǒng)的“消極”角色為“積極”角色，積極履行規(guī)制職責。國家的實體規(guī)制是對公共風險的點狀修補，而過程性規(guī)制改變了“行為主義”規(guī)制下的個案審查，將規(guī)制范圍覆蓋所有接觸相關(guān)信息的言論社群，通過打破言論社群的封閉狀態(tài)，鼓勵言論社群內(nèi)部以及不同言論社群之間的溝通交流，避免社群的極端化傾向。過程性規(guī)制主要是確保算法價值觀的平等和網(wǎng)絡空間的開放，過程性規(guī)制一方面可降低國家干預的憲法風險，另一方面也能更為有效地破解言論領(lǐng)域的公共風險。
關(guān)鍵詞：算法社會；信息割據(jù)；言論自由；公共風險；過程性規(guī)制
作者：齊延平；何曉斌 （北京理工大學法學院、中國政法大學人權(quán)研究院、智能科技風險法律防控工信部重點實驗室；中國政法大學、德國漢堡大學）
從算法危機到算法信任：算法治理的多元方案和本土化路徑
內(nèi)容摘要：算法與平臺應用緊密結(jié)合，深入且廣泛地嵌入社會生活的公私領(lǐng)域。伴隨著算法適用中個人主體性的不斷喪失、個體不公的結(jié)構(gòu)性鎖定以及傳統(tǒng)決策治理框架的頻繁失效，算法危機引發(fā)各國立法者關(guān)注。歐盟在數(shù)據(jù)治理框架下選擇通過賦予數(shù)據(jù)主體新型算法權(quán)利的方式對算法決策施加影響和控制。美國則率先在公共領(lǐng)域通過組建專門機構(gòu)和人員構(gòu)成問責主體的方式建立算法問責制。嵌套于平臺治理框架之中，我國通過為平臺設定義務、界定平臺責任，同時賦予個體權(quán)利的復合型思路尋求對電子商務算法場景的初始化治理。三種治理路徑的形成機理、制度構(gòu)造和治理效能雖有交叉，更具差異。未來我國算法治理方案的完善應當秉持技術(shù)信任和治理信任同步推進，打造場景化和精細化的算法監(jiān)管機制設計，有效聯(lián)結(jié)算法治理、數(shù)據(jù)治理和平臺治理，并穩(wěn)步理性推進算法治理短期、中期和長期方案，逐步邁向基于算法信任的智慧型治理。
關(guān)鍵詞：算法治理；算法問責；算法信任；平臺責任
作者：張欣（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學數(shù)字經(jīng)濟與法律創(chuàng)新研究中心)
搜索引擎自動補足算法的損害及規(guī)制
內(nèi)容摘要：谷歌、百度等搜索引擎的自動補足算法可在用戶輸入關(guān)鍵詞后自動補足搜索內(nèi)容，提供搜索建議。然而，算法提供的聯(lián)想詞可能造成侵害個人名譽、隱私，著作權(quán)、商標權(quán)乃至公共利益的多種算法損害。不同國家與地區(qū)的既有案例中，一些基于搜索引擎是信息發(fā)布者或幫助侵權(quán)而肯定搜索引擎的法律責任，一些則認定算法技術(shù)客觀中立或搜索引擎享有言論自由而否定其法律責任。迥異判決的原因既隱含搜索引擎在信息傳播中作為“信源”還是“信道”的理論假設之爭，也包括國家產(chǎn)業(yè)利益和安全利益的考量。從信息論的角度，搜索引擎的實際法律地位是基于“算法的信息發(fā)布者”，兼具信源與信道屬性，既是盈利性企業(yè)又具有公共產(chǎn)品特征。因此，應以“基于算法的信息發(fā)布者”作為規(guī)制搜索引擎算法損害的原點，為搜索引擎設置算法看門人的注意義務。搜索引擎的算法責任框架設計，應考量算法處理數(shù)據(jù)所涉的利益類型，算法對用戶行為的干預能力，構(gòu)建安全利益、公共利益與個人利益信息分層框架。
關(guān)鍵詞：自動補足算法；搜索引擎；算法損害；算法看門人；滋擾
作者：張凌寒（北京科技大學文法學院）
論算法創(chuàng)作
內(nèi)容摘要：“數(shù)據(jù)驅(qū)動創(chuàng)作”現(xiàn)象，即算法廣泛用于版權(quán)產(chǎn)品的定制與營銷決策，它建立在精準發(fā)現(xiàn)消費需求的基礎(chǔ)上，必將深刻影響版權(quán)制度的發(fā)展。當內(nèi)容創(chuàng)作越來越依賴于投資，而非天才作者的靈感時，傳統(tǒng)的浪漫主義理論就無法為作者與作品的保護提供有說服力的支持，這既將促成著作人格權(quán)與“創(chuàng)作”這一作品要件的制度變革，也使得投資保護將發(fā)揮更為重要的作用。算法創(chuàng)作的質(zhì)量受數(shù)據(jù)偏見、算法偏見的影響，故應適度擴張適用合理使用制度；而算法精準發(fā)現(xiàn)消費需求，降低了版權(quán)產(chǎn)品的市場風險，也需要重新構(gòu)建版權(quán)法的利益平衡機制。最后，算法創(chuàng)作具有一些負面的社會效應，對算法創(chuàng)作的適度監(jiān)管和反壟斷審查將保障版權(quán)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進步、服務于促進社會進步的目標。
關(guān)鍵詞：算法；數(shù)據(jù)驅(qū)動創(chuàng)作；浪漫主義作者；著作財產(chǎn)權(quán)；合理使用
作者：梁志文；李忠誠（廣東外語外貿(mào)大學華南知識產(chǎn)權(quán)研究院、南京師范大學法學院；南京師范大學法學院）
【信息社會與未來法治】
人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度
內(nèi)容摘要：弱人工智能時代下的人工智能生成物在形式上和實質(zhì)上都具備了著作權(quán)法中對“作品”的要求，應賦予其在著作權(quán)法意義上的排他性保護。刑法規(guī)定著作權(quán)犯罪主要保護的是著作財產(chǎn)權(quán)。在將相關(guān)自然人作為人工智能生成物所承載的著作財產(chǎn)權(quán)主體的基礎(chǔ)上，對行為人實施的刑法所禁止的著作權(quán)犯罪行為給予刑罰處罰具有合理性，也符合刑法規(guī)定著作權(quán)犯罪的立法目的。應基于人工智能生成物的特點，給予其低于自然人創(chuàng)作的作品的保護，以保證文化市場中利益分配的均衡。對此，可從司法和立法兩個方面，為人工智能生成物的刑法保護設立合理的限度和途徑。而強人工智能時代下人工智能生成物的刑法保護會發(fā)生深刻的變化：即對人工智能生成物與自然人創(chuàng)作的作品會予以相同程度的保護，且涉人工智能生成物犯罪的主體會涵括智能機器人。
關(guān)鍵詞：人工智能生成物；著作人身權(quán)；著作財產(chǎn)權(quán)；作品；智能機器人
作者：劉憲權(quán)（華東政法大學）
如何面對“無用階層”：人工智能與未來正義
內(nèi)容摘要：以人工智能為代表的智能社會使人類的社會結(jié)構(gòu)面臨分化為少數(shù)“超人階層”與大多數(shù)“無用階層”的風險，從而導致建立在人類能力基本平等基礎(chǔ)上的正義和法律制度失效�；谌祟愓w發(fā)展的前瞻性，應從未來智能社會的角度重新審視既有的正義理論。德沃金已經(jīng)部分承認了人格資源但仍存在適用于未來智能社會的局限。在羅爾斯正義理論的基礎(chǔ)上，修正能力正義理論，從“消極能力正義理論”到“積極正義理論”的轉(zhuǎn)化將為未來智能社會的發(fā)展提供更具有解釋力和矯正能力的理論框架。
關(guān)鍵詞：人工智能；無用階層；社會正義；能力正義
作者：李曉輝（中國政法大學比較法學研究院）
個人生物識別信息的法律保護模式與中國選擇
內(nèi)容摘要：為生物識別產(chǎn)生的“生物識別信息”可作為識別個人的“唯一標識”，是確認個人身份的新型方法。而生物識別技術(shù)應用一旦失控，則可能威脅個人權(quán)利、自由、安全。因此，亟需在保障個人權(quán)利與技術(shù)進步、經(jīng)濟發(fā)展、數(shù)字化管理相互平衡的原則下，采取積極可靠的保護策略。目前世界范圍內(nèi)的個人生物識別信息法律保護存在著“兩種立法模式”和“三大機制”，我國的個人生物識別信息保護宜采取專門立法保護模式，積極構(gòu)建行政、民事、刑事相結(jié)合的法律保護機制，從而為個人生物識別信息權(quán)利提供有效的法治化保護。
關(guān)鍵詞：生物識別信息；身份識別；信息保護立法模式；法律保護機制
作者：付微明（中國政法大學刑事司法學院）
【法學論壇】
憲法文本中的“執(zhí)法部門”及其與監(jiān)察機關(guān)之配合制約關(guān)系
內(nèi)容摘要：我國新修《憲法》第 127 條首次將“執(zhí)法部門”入憲并規(guī)定了其與監(jiān)察機關(guān)的配合制約關(guān)系，這無疑是一個必須認真對待的重要憲制問題。在功能主義的權(quán)力配置原理下，“執(zhí)法部門”作為包含諸多職能專業(yè)化分工的部門而符合“功能最適當”機關(guān)，其作為組織結(jié)構(gòu)合并調(diào)整之后的一個屬性概念，也符合“機關(guān)最適當”承擔功能。但從現(xiàn)有憲法文本的規(guī)定來看，“執(zhí)法部門”與監(jiān)察機關(guān)的配合制約關(guān)系仍然存在規(guī)范結(jié)構(gòu)缺陷、抽象原則壁壘、價值訴求失衡等制度困境。為此，從宏觀層面，需要運用憲法釋義學的原理與技術(shù)，明確權(quán)力的核心領(lǐng)域不可侵犯、完善憲法原則的規(guī)則化、堅持正當法律程序與司法審查的救濟途徑，以保證權(quán)力配置的合憲性運行。從微觀層面，為了提高監(jiān)察權(quán)力運行的效率，有必要通過實體與程序兩個維度來完善執(zhí)法部門與監(jiān)察機關(guān)的協(xié)同配合路徑；為了防止權(quán)力濫用，需將權(quán)力單向監(jiān)督與雙向制衡機制有機協(xié)調(diào)，實現(xiàn)保障人權(quán)的價值訴求。
關(guān)鍵詞：憲法文本；執(zhí)法部門；監(jiān)察機關(guān)；功能主義解釋
作者：周佑勇；周維棟（東南大學法學院）
論民事上訴利益
內(nèi)容摘要：我國上訴制度對上訴的條件僅作形式規(guī)定，對當事人無理由、無利益的上訴，并無程序上的處置措施，法院也必然要對上訴請求進行審理，因此導致訴訟遲延和司法資源的浪費。上訴利益作為判斷當事人提起上訴合法性的條件，是法院是否有必要對上訴請求進行審理的前提，無上訴利益的上訴無審理之必要，法院應當將上訴予以駁回。制度構(gòu)建上，要為當事人上訴利益的實現(xiàn)提供保障。
關(guān)鍵詞：上訴利益；識別標準；上訴拘束力；附帶上訴
作者：唐力（西南政法大學）
法律漏洞的特征與填補路徑
內(nèi)容摘要：法律的不完備是法律漏洞的本質(zhì)；法律的修改是法律漏洞填補的表現(xiàn)形式。法律漏洞是必然、普遍存在的法律現(xiàn)象，任何法律體系都存在漏洞，有些漏洞在立法時已經(jīng)預見，有些漏洞則在法律適用過程中被發(fā)現(xiàn)。法律漏洞是分層次的，有些是國家法律體系上的漏洞，有些是法律相互銜接上的漏洞。法律漏洞的發(fā)現(xiàn)與填補是法律漏洞研究的基本任務。不同層次、不同類型的法律漏洞，其填補路徑各不相同：立法填補是法律漏洞填補的基本方式，司法填補是法律漏洞填補的重要補充，法官的自由裁量是法律漏洞填補最常見的形式。
關(guān)鍵詞：法律漏洞；規(guī)范性漏洞；司法填補；學理填補
作者：李秀芬（山東大學<威海>法學院）
我國食品安全責任保險制度的困境與重構(gòu)
內(nèi)容摘要：食品安全責任保險制度運行近五年，實踐效果與市場和社會的預期存在很大差距。其根本原因在于，目前將食品安全責任保險制度定位為食品安全法的“下位制度”，缺乏從保險法以及責任保險制度的價值與規(guī)則層面的研究與實踐。由此引發(fā)保險法和食品安全法之間關(guān)于食品安全責任保險制度的立法價值偏差，責任保險法律體系對于食品安全規(guī)則的創(chuàng)新缺乏支撐。因此，應當厘清食品安全風險與責任保險所覆蓋的風險利益的差異，明確食品安全責任保險的制度價值，從保險法體系內(nèi)分析研究食品安全責任保險的特征與問題，重構(gòu)符合市場和社會利益的規(guī)則。
關(guān)鍵詞：食品安全；責任保險；保險法；食品安全法
作者：盧瑋（上海政法學院）
土地開發(fā)權(quán)應定性為新型用益物權(quán)
內(nèi)容摘要：土地開發(fā)權(quán)應界定為一種新型用益物權(quán)，其不僅具備用益物權(quán)的全部權(quán)能，且具有新的內(nèi)涵和特征。從用益物權(quán)角度闡釋土地開發(fā)權(quán)，土地開發(fā)權(quán)因社會實踐而生，具有獨特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，這成為土地開發(fā)權(quán)性質(zhì)判定的本體基礎(chǔ)。其具有獨特權(quán)利內(nèi)容及功能意義，不同于現(xiàn)有用益物權(quán)，屬于新型用益物權(quán)。作為一個新型用益物權(quán)，其發(fā)揮作用的空間是有邊界的，必須做好與其他產(chǎn)權(quán)制度的銜接，才能確立其法律地位，實現(xiàn)制度價值或功用。土地開發(fā)權(quán)制度推動現(xiàn)有土地利用形成了地表、地上、地下三層或多層的權(quán)利單元，為土地的多元化立體開發(fā)利用提供了制度保證。
關(guān)鍵詞：土地開發(fā)權(quán)；用益物權(quán)；新型用益物權(quán)；物權(quán)法
作者：孫建偉（安徽財經(jīng)大學法學院，上海交通大學凱原法學院）
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格界定的私法規(guī)范路徑
內(nèi)容摘要：隨著農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的不斷推進，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法提上日程，其中最關(guān)鍵的問題是成員資格的界定。界定集體經(jīng)濟組織成員就是界定誰是集體資產(chǎn)的實際享有者和受益者。成員資格應在尊重歷史、照顧現(xiàn)實、意思自治、程序規(guī)范的基礎(chǔ)上，明確界定的依據(jù)。從私法規(guī)范的路徑分析，成員資格是農(nóng)民讓渡財產(chǎn)權(quán)于集體獲得的身份或地位，是農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)在集體經(jīng)濟組織中的轉(zhuǎn)化形態(tài)。依據(jù)現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論，成員即對農(nóng)村集體資產(chǎn)的形成和積累有貢獻者或持有集體“資產(chǎn)份額”者。因此，是否享有集體“資產(chǎn)份額”是成員資格得喪變更的正當性基礎(chǔ)和判斷依據(jù)。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織；成員資格；資產(chǎn)份額；戶籍；社會保障
作者：劉競元（華東政法大學法律學院、中國社會科學院法學研究所）
【域外法苑】
憲法環(huán)境權(quán)的可訴性研究
——基于憲法文本與司法裁判的實證分析
內(nèi)容摘要：我國否定環(huán)境權(quán)可訴性的學者大多囿于“美日中心主義”的視野，忽視了其他國家有關(guān)環(huán)境權(quán)的憲法文本和司法實踐以及環(huán)境權(quán)從不可訴到可訴的動態(tài)發(fā)展。20 世紀 90 年代以來，隨著積極權(quán)利與消極權(quán)利兩分法的動搖以及國家義務層次論在法理和實踐中的確立，環(huán)境權(quán)的可訴性在許多國家的司法實踐中得以承認。可以運用“四步法則”判斷一國憲法環(huán)境權(quán)是否可訴：憲法關(guān)于環(huán)境權(quán)是否可訴的明文規(guī)定、文義解釋、體系解釋、憲法文本與司法實踐的互證。在環(huán)境權(quán)可訴性的逐步發(fā)展過程中，一些國家還承認了環(huán)境權(quán)的水平效力，并且在憲法和法律中確立了公益訴訟制度以便為環(huán)境權(quán)提供司法救濟。我國有必要繼“生態(tài)文明入憲”之后在下次修憲時增加一個獨立的環(huán)境權(quán)條款，入憲后的環(huán)境權(quán)可以透過我國的行政訴訟制度獲得一定程度的司法救濟。
關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán)；可訴性；國家義務層次；四步法則
作者：吳衛(wèi)星（南京大學法學院）
【評案論法】
經(jīng)適房違規(guī)出租的合同效力與法律效果
——兼論比例原則在合同效力認定中的運用
內(nèi)容摘要：經(jīng)濟適用住房是具有社會保障性質(zhì)的住房，其使用和流轉(zhuǎn)均受到限制。購房人擅自出租經(jīng)適房的行為既違反了相關(guān)管理規(guī)定，也在一定程度上損害了社會公共利益。就產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)而言，購房者與政府按份共有的制度設計日漸成為主流。在判斷經(jīng)適房租賃合同的效力時，須在探求規(guī)范意旨的基礎(chǔ)上對各方的利益進行綜合考量。運用比例原則的結(jié)果顯示，應以承認租賃合同效力為宜。如此既能避免購房人借出租經(jīng)適房牟利，亦可兼顧善意承租人的正當利益。作為經(jīng)適房的按份共有人，住房保障實施機構(gòu)可主張原物返還請求權(quán)、房屋使用利益返還請求權(quán)、不當?shù)美颠�請求權(quán)。作為保障性住房的監(jiān)管部門，它還應當對違規(guī)購房人施以相應的行政處罰，以切實維護經(jīng)適房制度的有序運行。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟適用房；共有產(chǎn)權(quán)住房；強制性規(guī)定；社會公共利益；比例原則
作者：王蒙（華東政法大學）