《東方法學》2024年第2期
發(fā)布日期：2024-03-04 來源：上海市法學會
習近平科技創(chuàng)新重要論述的法治化意義
涉數(shù)據形態(tài)財產權益糾紛裁判方法論數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵體系的構建與完善對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為批判的批判性分析論清償型以物抵債協(xié)議產生的選擇權——以《合同編通則解釋》第27條為中心1.習近平科技創(chuàng)新重要論述的法治化意義
作者：譚啟平（西南政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師，中國科學技術法學會副會長） 內容摘要：黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央堅持把科技創(chuàng)新擺在國家發(fā)展戰(zhàn)略全局的核心位置。圍繞實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、加快推進以科技創(chuàng)新為核心的全面創(chuàng)新，提出了一系列新思想、新論斷、新要求，形成了“堅持黨對科技事業(yè)的全面領導”“堅持走中國特色自主創(chuàng)新道路”“人才是科技創(chuàng)新發(fā)展的第一資源”等十多個方面的重要論述。在加快發(fā)展新質生產力、高水平實現(xiàn)黨的二十大提出的“實現(xiàn)高水平科技自立自強，進入創(chuàng)新型國家前列”目標任務進程中，習近平總書記關于科技創(chuàng)新重要論述應全面系統(tǒng)轉化為科技創(chuàng)新立法的基本規(guī)定，不斷完善國家創(chuàng)新體系和中國特色社會主義科技法治體系，在法治軌道上全面推動科教興國戰(zhàn)略、人才強國戰(zhàn)略、創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的深入實施，以法治促進高水平科技自立自強和科技創(chuàng)新，不斷豐富和發(fā)展習近平法治思想的內涵和外延，努力推進中華民族偉大復興宏偉藍圖的加快實現(xiàn)。 關鍵詞：創(chuàng)新驅動發(fā)展 科技自立自強 創(chuàng)新型國家 新質生產力 科技創(chuàng)新法治 習近平法治思想2.倫理正義對中華法系統(tǒng)一性的價值影響
內容摘要：統(tǒng)一性是中華法系的一個鮮明特征，法典體系的統(tǒng)一性是國家法律秩序的一個必要前提。中華法系是以“倫理正義”為目標的法哲學，立法技術的科學性和先進性以及服務于律典立法和司法實踐的具有內在統(tǒng)一性的法律解釋學，都進一步推動了中華法系的統(tǒng)一性。在表現(xiàn)形式上，中華法系的公開性、統(tǒng)一性、明確性等形式品性，通過有機運用“以經釋律”“引經注律”和“引經決獄”的價值原則和方法技術，立法解釋、律學研究和司法裁判活動展現(xiàn)出了高度的統(tǒng)一性，且是內容與形式的高度統(tǒng)一，使中華法系在人類文明的交流互鑒中得以發(fā)展，并使得整個中華法系圈始終保持了倫理價值、法律制度與法律文化的一致性。中華法系的統(tǒng)一性承擔了一般國家法律體系所沒有的重大且復雜的歷史內涵，也因此具有了超越其時代的持久魅力。 作者：魏治勛（上海政法學院法律學院教授、博士生導師） 內容摘要：統(tǒng)一性是中華法系的一個鮮明特征，法典體系的統(tǒng)一性是國家法律秩序的一個必要前提。中華法系是以“倫理正義”為目標的法哲學，立法技術的科學性和先進性以及服務于律典立法和司法實踐的具有內在統(tǒng)一性的法律解釋學，都進一步推動了中華法系的統(tǒng)一性。在表現(xiàn)形式上，中華法系的公開性、統(tǒng)一性、明確性等形式品性，通過有機運用“以經釋律”“引經注律”和“引經決獄”的價值原則和方法技術，立法解釋、律學研究和司法裁判活動展現(xiàn)出了高度的統(tǒng)一性，且是內容與形式的高度統(tǒng)一，使中華法系在人類文明的交流互鑒中得以發(fā)展，并使得整個中華法系圈始終保持了倫理價值、法律制度與法律文化的一致性。中華法系的統(tǒng)一性承擔了一般國家法律體系所沒有的重大且復雜的歷史內涵，也因此具有了超越其時代的持久魅力。 關鍵詞：中華法系 法的統(tǒng)一性 以經釋律 引經注律 引經決獄 倫理正義
編者按：近期，為積極回應婚姻家庭現(xiàn)實中的疑難法律問題，最高人民法院正在制定民法典婚姻家庭編司法解釋（二）。在此背景下，如何總結我國家事審判改革的實踐經驗，在民法典婚姻家庭編的立法宗旨和法律原則指引下更好回應社會關切，是婚姻家庭法治研究的重要熱點議題。 在本期筆談中，葉名怡教授、曹薇薇教授、鄭依彤副教授三位作者分別討論人民群眾關注的三件事情：戀愛期間財產給與、擬制血親親子關系、婦女權益保障機制。葉名怡教授從戀愛期間財產給予糾紛出發(fā)，通過類型化分析，探討如何構建我國婚姻家庭法上的特殊贈與制度，尤其針對司法解釋（二）（征求意見稿）引入的“基于婚姻贈與房產”規(guī)則，提出相應建議。曹薇薇教授關注當前擬制血親親子關系解除的司法困境，認為擬制血親親子關系訴訟解除及其經濟糾紛的解決應秉承特殊的指導原則和價值導向，并對關系解除的司法判定與經濟補償作出深入分析。鄭依彤副教授認為，從“假離婚”“父母為子女出資購房”等問題的規(guī)定中，可見司法解釋（二）（征求意見稿）不僅包含法理判斷，也包含維護婚姻家庭穩(wěn)定、平衡家庭利益與社會利益的價值考量，但婦女權益保障的平權機制仍有諸多未盡之處。本刊希望通過本組筆談文章，為推進婚姻家庭法治研究搭建一個交流平臺，為培育新型婚育法治文化、樹立新時代家庭觀略盡綿薄之力。 作者：葉名怡（上海財經大學法學院教授、博士生導師） 擬制血親親子關系司法解除的困境因由和路徑優(yōu)化 從婚姻到社會：邁向全面發(fā)展的婦女權益保障之路 作者：鄭依彤（華東理工大學法學院副教授、法學博士）
內容摘要：人工智能法的事物本質決定了其公私交融特性。事物本質的觀察起于技術不平等與隨之而來的信任關系重塑，其基本內涵是主體數(shù)字化、數(shù)據財產化、財產債權化、權利社會化和責任客觀化。人工智能系統(tǒng)、AI agent并非法律主體。同意具有公法內涵但離不開私法分析，智能合約研究進展不大。權利研究不能支撐人類數(shù)字化公私生存的基本利益訴求，數(shù)據賦權說已占主流，但仍未能解決數(shù)據流通困境。法律責任的研究集中在歸責原則的客觀化與生成式人工智能之服務提供者的義務及過錯判斷上。以風險為基礎的人工智能治理構成了人工智能立法的底層邏輯，應注意風險與責任的互動關系。 關鍵詞：公私交融 數(shù)據授權可計算性 智能合約 同意 人工智能風險治理 作者：唐林垚（中國社會科學院法學研究所副研究員、法學博士、博士后） 內容摘要：合成數(shù)據、解釋微調、思維樹、過程監(jiān)督等核心關鍵技術對大模型的“并發(fā)式”賦能，加劇了業(yè)界對于通用人工智能“奇點降臨”的擔憂，而具身人工智能的賽道開辟則使得風險提前具象化與泛在化。通用人工智能與具身人工智能的規(guī)制結點在于大模型向善，模型可信和價值對齊成為風險防范的“元規(guī)則”。較之于面向技術的管制型立法，面向公司的約束型立法具有規(guī)范組織行為的效率優(yōu)勢，公司法中蘊含著多類引導人工智能健康發(fā)展應用的制度工具。為了促進模型可信，可擴容法人人格否認制度的適用場景、激活公司目的條款、優(yōu)化董事信義義務內涵并活用雙重股權結構。為了促進價值對齊，可引入多樣化保護原則、貫徹科技向善理念、建立科技倫理委員會并強化倫理導向的ESG信息披露。
關鍵詞：大模型 通用人工智能 具身人工智能 公司法 ESG 科技倫理3.涉數(shù)據形態(tài)財產權益糾紛裁判方法論
作者：顧全（上海市嘉定區(qū)人民法院院長，上海市杰出青年法學家，法學博士） 內容摘要：數(shù)據形態(tài)財產權益既包括獨立的數(shù)據財產權，也包括知識產權和網絡虛擬財產等數(shù)字化的“特定財產權”。處理數(shù)據行為與侵害數(shù)據承載的財產性“在先權利”行為之間也可能存在牽連，并產生（請求權）責任競合。涉數(shù)據形態(tài)財產權益保護的民事案件在客體屬性、權利限制、責任構成要件等方面兼具共性與差異，可在比較辨析基礎上梳理類案審理思路和裁判規(guī)則。司法實踐中，需要甄別不同數(shù)據形態(tài)財產權益的特征，界定數(shù)據處理行為的性質，準確適用相應的法律規(guī)范，平衡權利保護與限制的邊界，明確責任競合時的處理原則，依法保護市場主體合法權益與市場競爭秩序。 關鍵詞：數(shù)據形態(tài)財產權益 數(shù)據二十條 責任競合 市場競爭秩序 數(shù)據處理行為 審判理念4.數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵體系的構建與完善
內容摘要：企業(yè)是否選擇合規(guī)是一個典型的權衡問題。現(xiàn)階段，我國數(shù)據合規(guī)秩序的構建受困于反向激勵欠缺剛性、正向激勵供給不足等問題，合規(guī)激勵機制的孱弱難以促動企業(yè)自覺建立全流程數(shù)據合規(guī)管理體系。法律作為“一套具備激勵功能的機制”，應基于實體法與程序法雙重維度，持續(xù)開展數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵的體系性作業(yè)：厘清數(shù)據合規(guī)實體標準，以明確數(shù)據合規(guī)激勵措施的適用前提；明晰數(shù)據合規(guī)從寬的制度原理與實體法依據，以全面釋放合規(guī)激勵效應；增加數(shù)據合規(guī)程序性激勵機制供給，以確保合規(guī)激勵效果落地。通過實體法與程序法在數(shù)據合規(guī)領域的呼應與聯(lián)動，共同打造完備的數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵體系。 作者：齊英程（吉林大學法學院副教授、法學博士，吉林大學司法數(shù)據應用研究中心研究員） 內容摘要：企業(yè)是否選擇合規(guī)是一個典型的權衡問題�，F(xiàn)階段，我國數(shù)據合規(guī)秩序的構建受困于反向激勵欠缺剛性、正向激勵供給不足等問題，合規(guī)激勵機制的孱弱難以促動企業(yè)自覺建立全流程數(shù)據合規(guī)管理體系。法律作為“一套具備激勵功能的機制”，應基于實體法與程序法雙重維度，持續(xù)開展數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵的體系性作業(yè)：厘清數(shù)據合規(guī)實體標準，以明確數(shù)據合規(guī)激勵措施的適用前提；明晰數(shù)據合規(guī)從寬的制度原理與實體法依據，以全面釋放合規(guī)激勵效應；增加數(shù)據合規(guī)程序性激勵機制供給，以確保合規(guī)激勵效果落地。通過實體法與程序法在數(shù)據合規(guī)領域的呼應與聯(lián)動，共同打造完備的數(shù)據合規(guī)協(xié)同激勵體系。 關鍵詞：數(shù)據合規(guī) 企業(yè)合規(guī) 數(shù)據安全 協(xié)同激勵 實體法 程序法5.個人信息處理中禁止捆綁規(guī)則的相對化構造
內容摘要：我國個人信息保護法第16條確立了個人信息處理中的禁止捆綁規(guī)則。該條文義所傾向的絕對禁止立場會嚴重阻礙數(shù)字經濟發(fā)展，因此應對該條及相關規(guī)定予以相對化構造。其評價基礎為信息自決與營業(yè)自由的互動，主要適用范圍是合同場景下對個人信息的商業(yè)化利用，但處理行為構成履行合同義務的必然技術要求除外。相對禁止捆綁規(guī)則應采取具體要件而非概括考量的規(guī)范模式，其構成要件包含兩部分內容：一是存在將同意與產品或者服務相捆綁的事實，二是不屬于不應被禁止的例外。而例外性構成要件又包括兩種具體下位情形，即信息主體可以無需同意從同一個或者不同經營者處以可期待方式獲得具有同等功能的替代性給付，或者能夠以支付合理價款作為替代方式從特定經營者處獲取同一種給付。基于依民法典第153條第1款確立的解釋框架，即可在現(xiàn)行法上構造完整的相對禁止捆綁規(guī)則，其要義為“無例外不捆綁，同意違反即無效”。據此，“某讀書App案”的裁判結論得以證立，其裁判理由也得以完善。 關鍵詞：禁止捆綁規(guī)則 信息自決 營業(yè)自由 相對化構造 個人信息處理 個人信息保護法6.對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為批判的批判性分析
作者：蘭磊（華東政法大學知識產權學院副教授，法學博士） 內容摘要：近年來，數(shù)字平臺自我優(yōu)待現(xiàn)象受到廣泛關注。人們擔心平臺企業(yè)利用它傳導市場勢力，破壞平臺內部競爭、壟斷周邊市場，因此對它作出概括性否定評價，主張對平臺企業(yè)強化規(guī)制，設置平等對待義務。然而，自我優(yōu)待行為具有廣泛的促進競爭效果，不但是縱向一體化的必然內含之義，而且是某些有益商業(yè)模式的必要成分，以及約束甚至顛覆在位企業(yè)的重要機制。相反，以平等對待義務之名概括禁止自我優(yōu)待，不但與反壟斷法的立法目的相悖，而且會損害動態(tài)競爭，過度夸大平臺內競爭的重要性而無視平臺間競爭的約束力量。自我優(yōu)待行為種類繁多，競爭效果差異巨大，不應該概括規(guī)制，而應該回歸反壟斷法的基本范式，對具體自我優(yōu)待行為作理性的個案分析。 關鍵詞：反壟斷法 平臺 平臺經濟 自我優(yōu)待行為 差別待遇 傳導效應 作者：周翔（浙江大學光華法學院特聘研究員、法學博士） 內容摘要：將算法納入法治化的軌道，需要根據不同的場景設置差異化的規(guī)范路徑。以高風險場景的算法產品使用效果實驗啟示，通過算法的解釋可以提升用戶的理解程度，并且可視化解釋的理解效果較公式法更好；算法信任的機制構建，則更多取決于場景的信任基礎、人機判斷的一致性等因素。實證研究對算法規(guī)制如何場景化提供了諸多的啟示：一是需要考慮不同場景用戶特征的差異，根據用戶特點設置權利義務；二是應強調場景中算法以及解釋的用途差異，結合考慮相關解釋技術的可行性；三是應當考慮不同場景的算法信任基礎，算法引入不同場景有不同難度，不同場景應當設置不同的人機分工關系和算法的任務范圍。 關鍵詞：算法規(guī)制 算法解釋 算法理解 算法信任 高風險算法場景 人形機器人
1.論清償型以物抵債協(xié)議產生的選擇權——以《合同編通則解釋》第27條為中心
作者：王利明（中國人民大學民商法法律科學研究中心研究員、博士生導師，中國法學會民法學研究會會長） 內容摘要：《合同編通則解釋》第27條規(guī)定的“債務履行期限屆滿后所達成的以物抵債協(xié)議”屬于“清償型以物抵債協(xié)議”。該條在總結司法經驗的基礎上，圍繞對債權人的保護，將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，確立了清償型以物抵債協(xié)議生效后新舊債并存的規(guī)則。在解釋當事人之間達成的以物抵債協(xié)議時，應當采取兩步走的方式：第一步是確定當事人是否有以新債代替舊債的合意，第二步是在不能確定合同發(fā)生變更時，出現(xiàn)新舊債并存的局面。在新舊債并存時，該條并未明確債務人的選擇權，但該條規(guī)定與民法典第515條選擇之債的規(guī)定是一致的，該條規(guī)定內容可以解釋出在新舊債并存時，債務人享有選擇權。同時，該條也確認了，在債務人不履行新債務時債權人的選擇規(guī)則，并與民法典第515條規(guī)定保持了一致。債務人不履行新債時債權人的選擇權。債權人一旦行使選擇權，債務人就應當履行相應的債務。通過選擇權的行使將使選擇之債變成簡單之債。 關鍵詞：清償型以物抵債協(xié)議 諾成合同 選擇之債 選擇權的行使 合同編通則解釋 合同法 作者：張衛(wèi)平（煙臺大學黃海學者特聘教授、博士生導師，清華大學教授、中國法學會民事訴訟法研究會會長） 內容摘要：民事訴訟現(xiàn)代化是我國民事訴訟發(fā)展的方向性命題。民事訴訟現(xiàn)代化首先需要解決其現(xiàn)代化的標準為何？否則，民事訴訟現(xiàn)代化推進就沒有方向。民事訴訟現(xiàn)代化的基本標準主要包括五個方面：一是民事訴訟與現(xiàn)代社會的契合；二是民事訴訟與民事權利及體系發(fā)展的契合；三是強化民事訴訟的程序保障；四是實現(xiàn)民事訴訟的體系化；五是民事訴訟的科技化。民事訴訟的現(xiàn)代化應當主要圍繞這幾個方面展開和推進。實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的有效路徑是通過借鑒域外國家、地區(qū)現(xiàn)代民事訴訟制度，充分結合我國國情，實現(xiàn)中國式民事訴訟的現(xiàn)代化。 關鍵詞：民事訴訟 法治現(xiàn)代化 現(xiàn)代社會 程序保障 中國式法治 標準判識
作者：王廣聰（最高人民檢察院第九檢察廳主辦檢察官，法學博士，全國檢察業(yè)務專家）
內容摘要：我國未成年人司法改革依附型體例的局部完善及其被動適應成人司法的整體格局，已然難以滿足新時代最有利于未成年人的訴訟要求。以領域法重新定位未成年人司法，有利于塑造其綜合屬性和開放思維，更好吸納涉未成年人部門法規(guī)范的知識，全面涵攝未成年人權利保護的司法訴求，提升未成年人特別訴訟措施的實效，接納專業(yè)知識融入訴訟等。因此，需要以領域法思維對不同部門法框架下涉未成年人司法職能進行重組，從線索發(fā)現(xiàn)、證據收集使用、辦案流程等方面強化訴訟程序銜接和司法職能整合，推動形成更符合未成年人主體地位的一體化訴訟體系、建立健全功能主義的統(tǒng)一性未成年人司法模式，走出一條中國式現(xiàn)代化的未成年人司法自主發(fā)展之路。
關鍵詞：未成年人司法 領域法學 未成年人權利保護 最有利于未成年人 訴訟體系 司法模式
作者：陳波（浙江財經大學法學院講師，法學博士，武漢大學法學院博士后研究人員）
內容摘要：綠色金融標準作為一項治理工具，具有明確的統(tǒng)一性和規(guī)范性作用，是綠色金融可持續(xù)發(fā)展的重要支柱。受“自上而下”法治發(fā)展模式影響，當下我國綠色金融標準的法治實踐存在統(tǒng)一性面向中的邏輯不自洽和規(guī)范性方面的法治內涵扭曲的困境，掣肘了綠色金融市場的可持續(xù)發(fā)展。隨著雙碳目標的確立和綠色投融資需求的深化，以標準化增強治理效能成為綠色金融業(yè)重要共識和綠色金融監(jiān)管部門優(yōu)先選項。作為政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會治理的評價基準，綠色金融標準的法治化應從標準化和法治化的互動出發(fā)，從標準的制定主體、調整范圍、法律效力和制定程序等四個層面進行全面檢視。為了完善綠色金融標準制度體系，需在法治化視野下廓清綠色金融標準的內涵與外延，確立價值目標兼容、多元維度拓展、適用邏輯協(xié)同和法治程序保障等有效運行機制。
關鍵詞：綠色金融 標準 統(tǒng)一性 規(guī)范性 法治轉型 法律效力
責任編輯：郝魁府
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