《東方法學》2020年第1期目錄
本期關注
第三方網(wǎng)絡平臺的類型演變與犯罪預防……金澤剛
論共享單車平臺公司對低齡騎行人的安全注意義務……李磊
互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新視角下社交平臺內容規(guī)制責任……魏露露
理論前沿
合同詐騙罪行為類型的邊緣問題……張明楷
論世行營商環(huán)境評估“獲得信貸”指標得分的修法路徑……羅培新
構成要件要素:從文本概念到裁判類型……張心向
民法典之名譽權立法論……張紅
司法改革
論民商事案件裁判方法的反思與完善……劉力
智慧法治
數(shù)據(jù)確權的困境及破解之道……韓旭至
區(qū)塊鏈技術的信任制造及其應用的治理邏輯……石超
法治教育
論學生的法律地位……任海濤
域外之窗
人類生物醫(yī)藥干預是合法的政策監(jiān)管手段嗎？……[英] 凱倫·楊（著） 趙舒窈（譯）
青年論壇
論裁判后果主義推理的運作原理……趙力
本期關注
第三方網(wǎng)絡平臺的類型演變與犯罪危機預防
作者：金澤剛（同濟大學法學院教授，博士生導師）
內容摘要：“互聯(lián)網(wǎng)+”社會中，第三方網(wǎng)絡平臺在公眾的日常生活中扮演著越來越重要的角色。但由于科技創(chuàng)新先行、監(jiān)管機制跟進不足，導致第三方網(wǎng)絡平臺潛藏著為犯罪活動提供便利的危機�？紤]到第三方網(wǎng)絡平臺自身運行機制的重大改變，其已逐漸由直接或間接的犯罪參與者演變成為只在消費者和服務提供者之間起到居間作用的媒介主體，可援引“技術中立”原則免除刑事責任，但對于因未完全履行監(jiān)管義務而產生的民事賠償，平臺需與侵權人承擔連帶責任。此外，對于第三方網(wǎng)絡平臺潛藏的犯罪危機，需借助科學的犯罪學理論，通過綜合治理的方式加以預防。
關鍵詞：第三方網(wǎng)絡平臺 類型演變 責任劃分 犯罪預防
論共享單車平臺公司對低齡騎行人的安全注意義務
作者：李磊（上海對外經貿大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：共享單車公司作為營利性經營主體，對低齡騎行人負有安全注意義務，其理論依據(jù)是危險開啟說及報償理論。共享單車用戶使用注冊協(xié)議中的相關條款亦不能排除該義務。該義務包括對低齡騎行人警示、阻斷義務及充足管理人員的注意義務。共享單車公司違反安全注意義務的侵權責任根據(jù)受害人的行為能力不同而適用過錯推定原則和過錯責任原則。在無第三人介入時，違反安全注意義務應承擔間接責任，有第三侵權人介入時則應先根據(jù)直接侵權人與受害人過錯大小按比例劃分各方相應的賠償責任，再由共享單車公司承擔受害人部分的賠償。
關鍵詞：共享單車 低齡騎行人 安全注意義務 賠償責任
互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新視角下社交平臺內容規(guī)制責任
作者：魏露露（北京航空航天大學法學院博士后研究人員）
內容摘要：社交平臺是互聯(lián)網(wǎng)技術和商業(yè)模式創(chuàng)新的主體，同時也承擔著用戶內容規(guī)制的平臺義務與責任。合理的平臺責任制度設置需要平衡平臺商業(yè)自由與內容合規(guī)性兩種價值�；ヂ�(lián)網(wǎng)內容監(jiān)管既有法律和政策從構建信息安全管理制度和運用內容監(jiān)管技術措施兩個方面建構了平臺的內容監(jiān)管責任體系。但從促進創(chuàng)新的視角來看，平臺內容監(jiān)管責任體系還存在著過于注重事后處罰，對事前治理制度的關注不夠等問題。無論是內容自動過濾技術的使用還是內容管理制度的構建，都應當建立在多方利益相關主體參與的基礎之上，一方面提高內容監(jiān)管程序的公開透明和正當性；另一方面形成監(jiān)管責任的分擔，降低社交平臺的監(jiān)管成本，促進創(chuàng)新。
關鍵詞：社交平臺 互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新 平臺責任 內容監(jiān)管技術 利益主體參與機制
理論前沿
合同詐騙罪行為類型的邊緣問題
作者：張明楷（清華大學法學院教授，博士生導師）
內容摘要：成立合同詐騙罪以行為符合普通詐騙罪的構造為前提；冒用他人螞蟻花唄的行為雖然觸犯了合同詐騙罪，但由于被害人屬于金融機構，應認定為貸款詐騙罪；對“以虛假的產權證明作擔�！睉M行擴大解釋，超出抵押物價值重復擔保的，將所有權、使用權不明或者有爭議的財產作擔保的，將依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產作擔保的，都屬于以虛假的產權證明作擔保；欺騙擔保人為自己提供擔保再對他人實施（合同）詐騙的行為，成立數(shù)罪，但可以作為牽連犯從一重罪處罰；對“沒有實際履行能力”應擴大解釋為包括不具有履行合同的想法的情形；“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”是掩蓋行為人沒有履行合同的想法的欺騙手段，而非表明違法性減少的要素；“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”不是完整的獨立行為類型，需要結合《刑法》第224條的項前規(guī)定以及詐騙罪的構造加以理解和適用；“以其他方法騙取對方當事人財物的”的兜底規(guī)定并非不明確規(guī)定，也非擴張性規(guī)定，不需要進行限制解釋。
關鍵詞：合同詐騙罪 行為類型 擴大解釋 限制解釋
論世行營商環(huán)境評估“獲得信貸”指標得分的修法路徑
——以我國民法典頒布為契機
作者：羅培新（華東政法大學國際金融法律學院教授，博士生導師）
內容摘要：世界銀行營商環(huán)境評估2020報告顯示，我國全球排名繼續(xù)提升，而其中“獲得信貸”指標的排名卻連續(xù)四年下跌。缺乏全國統(tǒng)一的動產擔保登記平臺、未能實現(xiàn)全國范圍內的動產擔保登記、查詢、撤銷等功能是重要原因。此外，說理欠缺帶來的冤枉失分，以及我國法律與世界銀行和聯(lián)合國貿易法委員會推行的現(xiàn)代動產擔保制度多有不合，也是重要因素。為提升我國全球排名，尊重世行方法論，優(yōu)化說理路徑，并在不傷害其他法益的情況下修訂法律，建立統(tǒng)一的公示對抗效力規(guī)則，統(tǒng)一的登記機構和登記系統(tǒng)，當成時下亟需。
關鍵詞：世界銀行 營商環(huán)境 動產擔保 法律變革
構成要件要素:從文本概念到裁判類型
作者：張心向（南開大學法學院教授，博士生導師）
內容摘要：構成要件要素文本概念是立法的產物，構成要件要素裁判類型則是司法的產品。刑事裁判過程實際上就是構成要件要素從抽象的文本概念被“具象化”為具體的裁判類型的過程。在文本概念的語義核心區(qū)域，作為大前提的構成要件要素事實模型與其所“對應”的作為小前提的相關案件事實要素之間形成邏輯涵攝關系，其裁判類型的建構一般都是單一、清晰、明確的；在文本概念的語義邊緣區(qū)域，構成要件要素事實模型與該事實模型相“對應”的案件“事實場景”之間在“對接”時存在多個需要比對的相似選項，其裁判類型的建構充滿了不確定性。此時，作為構成要件要素的某個事實模型該如何和某個案件現(xiàn)實場景中的相關事實對接，往往會超越純粹語義解釋意義上的法律適用，而成為一種更深層、更廣泛甚至更長遠考量的社會控制行動。
關鍵詞：構成要件要素 文本概念 裁判類型 藥品
民法典之名譽權立法論
作者：張紅（武漢大學法學院教授，博士生導師）
內容摘要：民法典人格權編草案之名譽權條文尚有完善之空間。建議增加胎兒和英雄烈士名譽保護的規(guī)定。對《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》中認定侵害名譽權責任的“行為違法性”表述不再繼承，以與侵權責任編侵權責任構成要件的規(guī)定保持一致。建議在名譽權侵權責任認定中，強化個案自由裁量空間，適用《草案》第781、781之1條之規(guī)定�！恫莅浮返�805條應當細分為正當行使權利和依法行使職權兩種免責事由類型，相應增加“陳述事實”“合理評論”“未公開的口頭或書面意見和建議”“消費者評論”“新聞自由”“創(chuàng)作自由”“維護公序良俗”“依法行使職權”等免責事由。侵害名譽類案件司法裁判中應當區(qū)分適用基于人格權請求權和侵權損害賠償請求權的責任形式。
關鍵詞：民法典 名譽權 言論自由 合理審查 合理評論
司法改革
論民商事案件裁判方法的反思與完善
——以請求權基礎分析方法為中心
作者：劉力（上海市第一中級人民法院法官，法學博士）
內容摘要：以請求權基礎分析方法為中心，在反思我國目前民商事案件裁判方法不足的同時，結合我國司法實踐與審判實際，理清了請求權基礎分析方法中居于總論重要地位的三大基本問題，即統(tǒng)合法律邏輯與實踐理性、兼顧正式與非正式法源、統(tǒng)一請求權與抗辯權的適用。以上述總論為引導，從納入審理的請求權范圍、法律規(guī)范體系化類型化的檢索、要件事實和完全性法條的確立、裁判結論妥當性的檢討等四個具體方面，論述請求權基礎分析方法在司法實踐中的具體應用方法，以期對我國現(xiàn)有的民商事案件裁判方法有所增益。
關鍵詞：抗辯權 請求權基礎 裁判方法 價值判斷客觀化
智慧法治
數(shù)據(jù)確權的困境及破解之道
作者：韓旭至（華東政法大學法律學院特聘副研究員）
內容摘要：數(shù)據(jù)確權存在多種理論，首先可置于既有制度規(guī)范中考察。這可能涉及物權法、合同法、知識產權法、競爭法、個人信息保護法等諸多規(guī)范。然而，無論是單獨適用還是綜合適用，既有規(guī)范均無法充分解答數(shù)據(jù)權屬、保護與利用的問題。其次，從數(shù)據(jù)新型權利理論來看，亦未能實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權。該類理論多建立在勞動賦權的簡單論證之上，并未深入研究數(shù)據(jù)權利的生產機制，以致數(shù)據(jù)權利主體、客體均難以判定，且無法回應實踐中的數(shù)據(jù)治理問題。數(shù)據(jù)確權的困境植根于以意志論、利益論為代表的傳統(tǒng)權利理論無法解釋新的數(shù)據(jù)問題。通過對數(shù)據(jù)權利生產機制考察發(fā)現(xiàn)，算法在數(shù)據(jù)價值與數(shù)據(jù)權利的形成中處于核心地位。因此，可通過算法規(guī)制反向實現(xiàn)數(shù)據(jù)確權。
關鍵詞：數(shù)據(jù) 非個人數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)權利 新型權利 個人信息
區(qū)塊鏈技術的信任制造及其應用的治理邏輯
作者：石超（上海財經大學法學院博士研究生）
內容摘要：信任是經濟交易關系的基礎，也是法律治理展開的著力點，從熟人社會到現(xiàn)代社會再到網(wǎng)絡空間，中心化的信任機制是主要的信用供給者，也是重要的治理載體。源始于比特幣底層技術的區(qū)塊鏈通過技術方式在網(wǎng)絡空間構造出一種去中心化的信任模式，不僅為陌生者提供去中介化的信用，更具網(wǎng)絡空間生產的利益分配方式改變之效能，但囿于政治經濟學分析視角的合理性追尋與技術自治邏輯的自治性挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)法律治理機制既無力改變也難以為繼，區(qū)塊鏈技術信任下的法律治理模式需更新轉變。同樣基于區(qū)塊鏈技術去中心化的邏輯結構與自組織的理論貢獻，通過共識協(xié)議的由利益相關者“合作治理”的自律型監(jiān)管既為法律治理滲入提供路徑，亦能產生內外之拘束力，助力區(qū)塊鏈系統(tǒng)的“共建共享”秩序生成。
關鍵詞：區(qū)塊鏈技術 信任 去中心化 共識協(xié)議 共享共治
教育法治
論學生的法律地位
作者：任海濤（華東師范大學法學院副教授,法學博士）
內容摘要：學生的法律地位兼具基礎穩(wěn)定性與靈活多變性的二元特征。學生在憲法層面的法律地位為“公民”，在教育法層面的法律地位為“受教育者”。理論上不宜將“未成年人”視為“學生法律地位”的一種獨立類型，但基于“未成年學生”的身份特殊性，有必要進一步加強對其特殊法律保護與規(guī)制。學生的民事法律地位為“自然人”，其中，限制或無民事行為能力的未成年學生同時具有“被監(jiān)護人”的法律身份。在合同法律關系中，學生的法律地位為“合同當事人”；在侵權法律關系中，學生既可能為“侵權人”，也可能為“被侵權人”。高校在特定情形下具有行政主體資格，在高校與學生之間產生的行政法律關系中，后者的法律地位為“教育行政相對人”。在不同的行政救濟法律關系中，學生相應充當著“申訴人”“行政復議申請人”“行政訴訟原告”等不同法律角色。在刑事法律關系中，學生既可能為“被害人”，也可能為“被告人”或“犯罪嫌疑人”。其中，針對青少年犯罪的諸多問題，應當從多個方面入手，加強綜合治理，構建未成年人犯罪防范體系。
關鍵詞：學生 法律地位 受教育者 未成年 行政相對人
域外之窗
人類生物醫(yī)學干預是合法的政策監(jiān)管手段嗎？
作者：凱倫·楊（英國伯明翰大學法學院教授）
譯者：趙舒窈（西南政法大學中國金融法治研究中心研究人員，西南政法大學經濟法學院博士研究生）
內容摘要：監(jiān)管是指為了解決共同問題的管理風險或者人類行為的有意圖的活動，而以制度設計為目的之生物醫(yī)學干預技術是否能夠成為合法的監(jiān)管手段亟待探討�，F(xiàn)有研究關于技術道德中立性、生物干預等價性的觀點存在缺陷、不足采納，正確的分析方法應當在法律層面，從干預主體、目的之角度分析生物醫(yī)學干預技術的合法性。具體而言，無論是在國家監(jiān)管情境中，還是在非國家行為體的監(jiān)管行為里，生物醫(yī)學干預技術均存在效果與效率欠佳、缺乏公眾參與、危及基本權利等問題。因此，生物醫(yī)學干預技術違反了尊重他人的道德義務，可能造成不良的社會影響，為了人類的繁榮與善良福祉，其合法性值得質疑。
關鍵詞：生物醫(yī)學干預 監(jiān)管行為 基本權利 合法性
青年論壇
論裁判后果主義推理的運作原理
作者：趙力（吉林大學司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生）
內容摘要：與傳統(tǒng)法律推理不同，后果主義推理是根據(jù)對裁判后果的預測和評價來選擇判決理由。這種對后果的評價在本質上是一種價值判斷，必須借助于一定的評價標準，才能在事后對其加以控制及合理化�；诤蠊u價的內容和理由的不同，可以將評價標準劃分為規(guī)則價值和后果價值。一方面，無論是法律中體現(xiàn)的價值，還是法律本身所追求的價值，它們都可以蘊含在依法裁判的目標之中，從而表現(xiàn)為法的安定性、融貫性等一般標準。另一方面，一些標準還可能源于道德考量、社情民意和社會治理等方面的需求，它們既可以作為“超越法律”的實質理由，又構成了對“恣意裁判”的外在限制。此外，裁判結論的得出還需要經過證立和說明，只有建立在相關論證程序的制約和保障之上，后果主義推理才不會使司法裁判脫離法律的軌道。
關鍵詞：后果主義推理 后果評價 價值判斷 評價標準 裁判形態(tài)