《東方法學》2019年第2期目錄
理論前沿
民法典人格權編草案邏輯結構的特點與問題……楊立新
治理侵犯公民個人信息犯罪之刑罰替代措施……汪明亮
中國外交軟實力的強化：以國際法的基本范疇為路徑……江河
中國改革開放40年技術轉讓法律制度的反思……馬忠法
智慧法治
以“權利束”視角探究數(shù)據(jù)權利……閆立東
智能合約對私法體系的契合問題研究……蔡一博
專題筆談：刑事追贓與不當?shù)美颠�專題
羅馬法中的客體作偽型詐騙罪向后世的主體作偽型詐騙罪的演變……徐國棟
論英美法中基于犯罪行為的回復與沒收……李昊
論日本法上的騙取金錢清償……章程
意大利法中不當?shù)美臉嫵伞笄飳?/p>
論德國法上詐騙所得贓款的收繳和受害人的民事救濟……王立棟
教育法治
析論高校教育懲戒權的法律控制……戴國立
青年論壇
論備案登記在我國民法中的定位……夏沁
論電子商務“信用”法律機制之完善……劉銘卿
【理論前沿】
1. 民法典人格權編草案邏輯結構的特點與問題
作者：楊立新（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，教授，博士生導師）
內(nèi)容摘要：經(jīng)過全國人大常委會第一次審議的《民法典分則各編（草案）》的人格權編，在激烈的爭論中終于面世，并且向全國公開征求修改意見，不僅受到了全國人大常委們的充分肯定，而且也得到了公眾輿論的好評。這部法律草案植根于中國獨特的實踐土壤，總結了《民法通則》實施以來確認人格權、保護人格權的豐富經(jīng)驗，結合時代發(fā)展的需要，對民事主體享有的人格權作了比較詳細的規(guī)定。整部草案的邏輯結構嚴謹、和諧，既與《民法總則》的一般性規(guī)定相一致，又與民法分則其他各編相關內(nèi)容相一致，且自身體系完整、自洽，重點突出，是一部比較成功的法律草案。該編目前還存在部分邏輯上的不足，例如將人格權編規(guī)定在分則的第三編，與《民法總則》第2條與第五章規(guī)定民事權利類型的順序不一致等，在下一步的修訂中應當進一步解決。
關鍵詞：民法典 人格權編 邏輯結構 人格利益 人格權
2. 治理侵犯公民個人信息犯罪之刑罰替代措施
作者：汪明亮（復旦大學法學院教授，博士生導師）
內(nèi)容摘要：從現(xiàn)有的治理侵犯公民個人信息犯罪措施看，刑罰承擔著主要角色，且是一種嚴罰態(tài)度。嚴罰對侵犯公民個人信息犯罪的威懾作用有限。為了實現(xiàn)治理侵犯公民個人信息犯罪的最佳效果，需深入研究該種犯罪的生成模式，分析刑罰規(guī)制之不足，并從中尋找刑罰替代措施。不同的刑罰替代措施在治理侵犯公民個人信息犯罪過程中所起的作用存在差異。刑罰替代措施的不徹底性決定了侵犯公民個人信息犯罪在信息社會存在的必然性和不可避免性。治理侵犯公民個人信息犯罪的對策只能定位為控制犯罪，而非消滅犯罪；在適用刑罰替代措施的時候，需進行“成本—效益”評估；治理侵犯公民個人信息犯罪應重視公眾參與。在對侵犯公民個人信息犯罪予以刑罰規(guī)制的時候，應有所寬容、有所例外。
關鍵詞：侵犯公民個人信息犯罪 刑罰替代措施 刑罰規(guī)制 犯罪生成模式
3. 中國外交軟實力的強化：以國際法的基本范疇為路徑
作者：江河（中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師）
內(nèi)容摘要：全球化的深入發(fā)展促進了國際關系的民主化和法治化，中國的外交政策及其實踐因此深受軟實力和國際法的影響。在中國和平崛起的背景下，沿著國際法基本范疇的邏輯強化中國的外交軟實力，有助于中國對外承擔大國責任和提供國際公共產(chǎn)品。構建人類命運共同體的中國方案增強了國際法的人類主體性以及國家的主體間性。儒家文化的和諧觀將推動人類命運共同體新安全觀的外交實踐，并在合作共贏與實質(zhì)平等中實現(xiàn)普遍安全與永久和平。在本體論和運行論方面，中國外交軟實力將依賴于其國際話語權、國際造法能力以及國際爭端解決能力。國際法的原始性和開放性決定了國際政治在外交實踐中的重要作用，在國際法和大國政治互動的基礎上提高全球治理能力，也成為中國外交軟實力強化的前提和基礎。
關鍵詞：外交軟實力 國際法的基本范疇 人類命運共同體 和諧觀 國際造法能力
4. 中國改革開放以來技術轉讓法律制度的反思
作者：馬忠法（復旦大學法學院教授，博士生導師）
內(nèi)容提要：中國改革開放以來取得的成就離不開技術轉讓及其法律制度。然而，經(jīng)驗告訴我們，中國的發(fā)展狀況與其應該能夠取得的成就仍有巨大差距。這既與法律制度的不足及其在實施中沒有收到預期效果有關，也與美國自上世紀80年代開始注重全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權保護阻礙技術后進國走模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略之路等相關。近期美國指控中國“強制轉讓技術”難以成立，其意圖在于遏制中國發(fā)展；事實證明，通過合資企業(yè)來提高中國技術創(chuàng)新水平?jīng)]有收到預期效果，相反有實際案例證明合資企業(yè)在技術引進方面的失敗。為此，我們應一方面完善國內(nèi)的技術轉讓法律制度，以提升我國的創(chuàng)新能力；另一方面，遵循人類命運共同體理念，結合美國對中國所謂“強制轉讓技術”指控的分析，比較貨物和服務方面的貿(mào)易自由及形成的相關條約，在國際層面對技術貿(mào)易自由法律制度及發(fā)達國家技術出口管制進行研究，為技術后進國通過技術轉讓和分享走模仿創(chuàng)新戰(zhàn)略爭取到積極有利的條件。
關鍵詞：改革開放 技術轉讓 技術引進消化吸收再創(chuàng)新
【智慧法治】
5. 以“權利束”視角探究數(shù)據(jù)權利
作者：閆立東（武漢大學法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：數(shù)據(jù)在當今社會中扮演了重要角色，影響著政治、經(jīng)濟、文化等方面的發(fā)展。近年來，對數(shù)據(jù)權利的研究蓬勃發(fā)展，逐步明確了數(shù)據(jù)權利包含了人格權、財產(chǎn)權、國家主權三大類權利的基本趨勢。雖然有此趨勢，但是研究過程中仍然存在著權利研究相互割裂，缺乏聯(lián)系，沒有形成數(shù)據(jù)權利內(nèi)部統(tǒng)一價值標準與規(guī)則的問題。應當借以“權利束”這一概念，通過有效“束點”，確定“權利邊界”的方法，以數(shù)據(jù)權利束的視角對數(shù)據(jù)權利進行研究。明確其以數(shù)據(jù)權利為基礎，集合多元主體、多種權利的事實。規(guī)范數(shù)據(jù)權利束內(nèi)的權利組成與權利邊界，闡明數(shù)據(jù)權利束的價值內(nèi)涵。以數(shù)據(jù)權利束的價值內(nèi)涵和權利價值觀作為指導，形成數(shù)據(jù)權利束內(nèi)在權利位階。以此形成一種數(shù)據(jù)權利束確權、歸集與保護之范式。
關鍵詞：數(shù)據(jù)權利 權利束 數(shù)據(jù)權利束 權利價值 權利位階
6. 智能合約對私法體系的契合問題研究
作者：蔡一博（華東政法大學研教院博士研究生）
內(nèi)容摘要：智能合約的產(chǎn)生、發(fā)展有其強大的制度經(jīng)濟學、網(wǎng)絡經(jīng)濟價值的動因背景，而不只是曇花一現(xiàn)的代碼程序應用，其創(chuàng)造了去中心化的新一代信任模式，重塑了傳統(tǒng)交易習慣，抑制了技術應用的負外部性，但這些技術變革及產(chǎn)品應用給私法體系帶來了挑戰(zhàn)。通過對智能合約的技術解構和法律要點的分析發(fā)現(xiàn)，雖然其技術外觀上顯現(xiàn)自動執(zhí)行、不可篡改等特點，但法律功能的內(nèi)在要求上能夠涵攝于現(xiàn)有的私法體系的調(diào)整范圍。為了應對智能合約發(fā)展過程中存在的問題和障礙，需要從智能合約的技術與法律的解構、私法應對規(guī)則、規(guī)制路徑方法、技術迭代的四個維度進行體系化的梳理和回應，以期能夠從該問題的再解釋中尋找到未來發(fā)展的突破口。
關鍵詞：區(qū)塊鏈 智能合約 私法挑戰(zhàn) 技術治理
【專題筆談：刑事追贓與不當?shù)美颠�專題】
7. 羅馬法中的客體作偽型詐騙罪向后世的主體作偽型詐騙罪的演變
作者：徐國棟（廈門大學法學院羅馬法研究所教授博士生導師）
內(nèi)容摘要：羅馬法確立了客體作偽型的詐騙罪，以類推適用盜贓規(guī)則的方式處理騙贓，不承認騙子及其后手可取得贓物所有權，但沒有考慮犯罪人把贓物交給誠信第三人的可能，形成法律漏洞，保羅或《學說匯纂》的編訂者填補之，允許此等第三人免受追索，由此打開了贓物誠信取得制度的大門。《法國民法典》采用了19世紀形成的主體作偽型的詐騙概念，同時保留羅馬式的客體作偽型的詐騙概念，由此形成了盜贓、騙贓處理的二元體制，騙贓獲得了獨立。繼承法國的路線，老《阿根廷民法典》同時使用新舊兩個詐騙概念，但只規(guī)定了舊詐騙概念涉及的贓物的處理，似乎留有法律漏洞。而且，該法典把老騙贓的處理置于侵權法的框架下，這樣，就把贓物所有人的原物返還請求權降等為損害賠償請求權，惡化了其地位。我國是否要在未來民法典中以及未來的民法理論中區(qū)分盜贓與騙贓？答案是肯定的。因為盜竊中無處分行為而詐騙中有，盜贓的流通應受到比騙贓的流通更嚴格的限制。
關鍵詞：詐騙 客體作偽型詐騙 主體作偽型詐騙 騙贓 動產(chǎn)誠信取得
8. 論英美法中基于犯罪行為的回復與沒收
作者：李昊（北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院、法學院副教授，法學博士）
內(nèi)容摘要：在英美法回復法體系下，回復的基礎大體可以分為兩類：不當?shù)美兔袷逻`法行為，犯罪行為如若同時構成不當?shù)美兔袷逻`法行為，可依據(jù)二者主張回復，但存在善意購買人的抗辯。而犯罪行為是否能夠和民事違法行為一樣成為回復的一項獨立基礎，英國學者之間存在明顯分歧，而實踐上也缺乏明確的判例來支持，主要原因在于制定法賦予國家以沒收權（刑事沒收權和民事收回令），和回復在功能上有所重疊并且居于優(yōu)先地位，而國家在沒收犯罪收益沒收后是否可通過推定信托等方式返還給犯罪受害人仍不明確。在美國回復法上，殺人者會因殺害他人而喪失預定獲得的利益，同時美國制定法上也存在和英國類似的刑事沒收和民事沒收制度，但受到無辜的所有人抗辯的限制，沒收的財產(chǎn)還會通過返還和移交兩種途徑返還給受害人。在英美回復法和沒收制度中，金錢和其他動產(chǎn)不存在特殊的區(qū)分。
關鍵詞：回復 不當?shù)美?犯罪行為 刑事沒收 民事沒收
9. 論日本法上的騙取金錢清償
作者：章程（浙江大學光華法學院講師，法學博士）
內(nèi)容摘要：在騙取金錢清償?shù)陌感蜕�，日本曾�?jīng)歷三階段裁判與學說的歷史，從戰(zhàn)前大審院將金錢作為一般有體物認可善意取得制度，到戰(zhàn)后最高裁判所認可金錢“占有即所有”，以不當?shù)美贫忍幚恚侥壳皩W說和判例對“占有即所有”基礎上的不當?shù)美M行再反思，其中有輾轉繼受所產(chǎn)生的問題，也有回應現(xiàn)實的案型的努力，值得我國司法實務與理論進一步比較與吸收。
關鍵詞：騙取金錢清償 不當?shù)美?追及效力 優(yōu)先效力 法律上原因
10. 意大利法中不當?shù)美臉嫵?/strong>
作者：殷秋實（中央財經(jīng)大學法學院講師，法學博士）
內(nèi)容摘要：意大利民法典中的不當?shù)美H具特色，其和非債清償相分離，兩者分別構成彼此獨立的章節(jié)。在構成上，不當?shù)美V的行使需要具備得利、損害、得利與損害的關系、得利沒有正當原因、得利人沒有其他可用救濟等要件。意大利民法理論和實務對不當?shù)美饕慕忉尯瓦m用并不統(tǒng)一，呈現(xiàn)嚴格和寬松兩種不同的傾向，但以嚴格解釋的傾向為主。得利和損害需要來自同一事實，以及抽象的補充性，會限制三人關系不當?shù)美陌l(fā)生。不過，通過適用民法典第2038條，或者求助于衡平，在第三人無償受讓得利或者中間人破產(chǎn)的場合，受損人可以對第三人主張不當?shù)美�。這也可以為刑事追贓中受害人和第三人關系的處理提供依據(jù)。
關鍵詞：不當?shù)美?非債清償 間接得利 刑事追贓
11. 論德國法上詐騙所得贓款的收繳和受害人的民事救濟
作者：王立棟（吉林大學法學院講師，法學博士）
內(nèi)容摘要：德國在2017年對犯罪所得之收繳與退還作了全面翻修，建立了國家收繳與受害人補償?shù)碾p層機制。對受害人的補償，通過贓物退還來實現(xiàn)。詐騙所得贓款的收繳與退還原則上適用上述一般規(guī)則。贓款流轉涉及第三人時，若第三人已經(jīng)依法取得相關權利，國家不得再向第三人收繳，受害人也不得向第三人主張權利；若第三人無法律上原因收受贓款，應依不當?shù)美?guī)則向受害人返還；明知贓款而收受的，構成洗錢罪，收受人因違反《德國民法典》第823條第2款所稱之保護規(guī)范而應向受害人承擔侵權責任。
關鍵詞：詐騙罪 洗錢罪 侵權 不當?shù)美?/p>
【教育法治】
12. 析論高校教育懲戒權的法律控制
作者：戴國立（華東政法大學研究生教育院【法律碩士教育中心】講師，教育學博士）
內(nèi)容摘要：高校教育懲戒具有兩面性，運用恰當其可以起到維護教育教學秩序的作用，運用不當則會侵害學生權利。當前，高校教育懲戒設定權存在越權設定、表述模糊等問題；懲戒實施權存在過度懲戒、違反法定程序等問題。要實現(xiàn)教育懲戒權與學生權利的平衡，首先應當從立法上完善教育懲戒設定權，將身份性懲戒等事項交由權力機關進行立法。此外，還應當在教育懲戒實施過程中引入比例原則、正當程序原則，將高校教育懲戒實施行為納入法治化軌道，避免造成對學生權利的不當侵害。
關鍵詞：高校教育懲戒 法律保留 比例原則 正當程序
【青年論壇】
13. 論備案登記在我國民法中的定位
作者：夏沁（中南大學與馬斯里特赫特大學聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生）
內(nèi)容摘要：我國目前的立法設計、司法實踐以及學術研究中均側重于備案登記制度的公法規(guī)范功能，將其定位為行政管理手段，卻忽視了制度的私法意義。然而，基于制度設置的目的、均衡當事人利益以及解決糾紛的需要，備案登記制度應具有民事屬性。在物權債權二元區(qū)分體系下，備案登記的民事屬性進一步表達為具有“準物權”的對抗效力。就功能與效力而言，預告登記實則是特殊類型的備案登記。事實上，正是由于備案登記制度所涉民事屬性的特殊性，有助于緩和絕對化、僵硬化的二元區(qū)分體系，需要在民法體系之中實現(xiàn)性質(zhì)和效力的統(tǒng)一性規(guī)范。這不僅能夠為判斷法律行為效力的缺失提供全面的方案，而且還有助于完成傳統(tǒng)公法制度的私法改造，實現(xiàn)民事制度的本土回歸。
關鍵詞：備案登記制度 預告登記制度 民事屬性 準物權
14. 論電子商務信用法律機制之完善
作者：劉銘卿（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：電子商務信用法律機制的內(nèi)在缺陷，導致信用評價失真法律規(guī)制不足，假貨、虛假宣傳法律治理不彰，私營征信發(fā)展面臨法制障礙，電子商務法律糾紛難以解決。為此，須發(fā)揮征信機構尤其電商平臺的作用，尊重信用主體的信用權利，從身份識別、商品溯源、信用承諾、信用記錄評價和平臺責任等方面重塑信用，并完善電子商務信用生成的信用機制與非信用機制。具體而言，應加強電子商務第三方平臺責任機制；健全電子商務信用保障機制，普及信用保證保險，強化第三方信用評級作用，完善信用信息分享機制；調(diào)整社會征信監(jiān)管機制，行政監(jiān)管與市場自律并舉，注重制度供給與過程管控；優(yōu)化糾紛解決機制，完善電子證據(jù)規(guī)則，發(fā)揮在線糾紛解決機制作用。
關鍵詞：電子商務 信用體系 法律機制 信用機制 非信用機制