《東方法學(xué)》2019年第1期目錄
本期關(guān)注
人類基因編輯實(shí)驗(yàn)的法律規(guī)制
——論胚胎植入前基因診斷的法律議題……王康
“基因編輯嬰兒事件”與生命法學(xué)之證成……劉長(zhǎng)秋
理論前沿
《民法典》編纂催生2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》……丁偉
刑法教義學(xué)的新面相……馬榮春
智慧法治
互聯(lián)網(wǎng)征信中個(gè)人信用信息法益及刑法保護(hù)……張勇
人工智能風(fēng)險(xiǎn)的四重雙向整體法律治理體系……何淵
人工智能技術(shù)對(duì)專利制度的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)……李彥濤
專題筆談：夫妻共同債務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題研究
“共債共簽原則”應(yīng)寫(xiě)入《民法典》……葉名怡
夫妻共同債務(wù)的立法困局與出路……李貝
域外之窗
美國(guó)期貨品種上市機(jī)制的反思與啟示……唐波
教育法治
我國(guó)校園欺凌法治體系的反思與重構(gòu)……任海濤
給付行政視角下的學(xué)前教育法律規(guī)制改革研究……馮子軒
青年論壇
數(shù)字音樂(lè)著作權(quán)許可模式探究……蔣一可
本期關(guān)注
人類基因編輯實(shí)驗(yàn)的法律規(guī)制
——兼論胚胎植入前基因診斷的法律議題
內(nèi)容摘要：人類胚胎基因?qū)嶒?yàn)以人類胚胎或前胚胎為實(shí)驗(yàn)對(duì)象，在技術(shù)上有基因檢測(cè)、基因診斷、基因篩選、基因編輯（基因改造）等類型，引發(fā)了一系列倫理、社會(huì)和法律爭(zhēng)議。未來(lái)應(yīng)堅(jiān)持全面立法、嚴(yán)格限制、法定許可的政策立場(chǎng)，保持行業(yè)主管和審查機(jī)構(gòu)的中立性，提高機(jī)構(gòu)倫理委員會(huì)的獨(dú)立性，實(shí)行個(gè)案審批制度。就法律體系而言，公法規(guī)范與私法規(guī)范應(yīng)當(dāng)相互配合，私法上特別要以基因自主權(quán)之保護(hù)和權(quán)利沖突之衡平為中心。在尚不具有個(gè)性的前胚胎階段，在符合法定條件、倫理原則和程序等前提下，可以適度放寬人類胚胎基因編輯實(shí)驗(yàn)研究的限制。參與者的基因自主權(quán)和研究者的研究自由需要得到保障，但必須以尊重人的尊嚴(yán)、公共利益和他人自主選擇生活的權(quán)利為前提。無(wú)論如何，我們必須避免讓基因成為人類社會(huì)不平等的一個(gè)新根源。
關(guān)鍵詞：人類胚胎基因?qū)嶒?yàn) 胚胎植入前基因診斷 基因改造 人類基因編輯
作 者：王康，上海政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
“基因編輯嬰兒事件”
與生命法學(xué)之證成
內(nèi)容摘要：在對(duì)待“基因編輯嬰兒”等類似事件中，生命倫理學(xué)、醫(yī)事法學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)以及生命法學(xué)，其各自的視角與關(guān)注的面向是存在極大差異的。生命倫理學(xué)往往注重研究事件背后的哲理和事件所反映出的倫理缺失以及強(qiáng)化對(duì)此類事件倫理審查和監(jiān)管的必要性與緊迫性，醫(yī)事法學(xué)則通常會(huì)立足于私法調(diào)整的角度探討事件中諸如受體權(quán)益保障與救濟(jì)等在內(nèi)的私法原理與技術(shù)，衛(wèi)生法學(xué)往往更習(xí)慣于從行政規(guī)制的視角查找事件所反映出來(lái)的衛(wèi)生監(jiān)管或倫理審查的問(wèn)題及其對(duì)策。全面研究事件所折射出的包括民法、刑法以及行政法等各個(gè)部門(mén)法在內(nèi)的諸多法理問(wèn)題，并在全面考量其法理的基點(diǎn)上，分析這類事件的法律風(fēng)險(xiǎn)及其立法對(duì)策。相比于醫(yī)事法學(xué)與衛(wèi)生法學(xué)，生命法學(xué)具有更為寬闊的視野以及更為科學(xué)的研究方法，它實(shí)際上更有助于從學(xué)理上解釋并從實(shí)踐中解決諸如“基因編輯嬰兒事件”等在內(nèi)的諸多生命倫理與法律事件。
關(guān)鍵詞：“基因編輯嬰兒” 生命法 生命倫理學(xué) 生命法學(xué)
作者： 劉長(zhǎng)秋上社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士。
理論前沿
《民法典》編纂催生
2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》
內(nèi)容摘要：長(zhǎng)期以來(lái),我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范依附于民事實(shí)體法，現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》在不觸及現(xiàn)有立法存量的情況下應(yīng)作增量規(guī)定。鑒于《民法總則》以及即將審議的各分編剔除了法律適用規(guī)范，對(duì)現(xiàn)行各類法律適用規(guī)范重新進(jìn)行整合已勢(shì)在必然。綜合考慮現(xiàn)階段的立法基礎(chǔ)、立法成本、立法效率，以現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)行各類法律適用規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化、集成化的編纂，打造2.0版的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法機(jī)關(guān)最有可能的選項(xiàng)，也是現(xiàn)階段國(guó)際私法學(xué)界亟需研究的應(yīng)用性問(wèn)題。
關(guān) 鍵 詞：《民法典》編纂 “嵌入式”立法模式 2.0版《涉外民事關(guān)系法律適用法》
作者：丁偉，上海市人大法制工作委員會(huì)主任，華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
刑法教義學(xué)的新面相
內(nèi)容提要：刑法教義學(xué)應(yīng)在研究對(duì)象與研究方法的緊密結(jié)合中予以定義，并顯示出刑法教義學(xué)與刑法注釋學(xué)的區(qū)別所在。刑法教義學(xué)的學(xué)科地位應(yīng)從法教義學(xué)在法學(xué)中的地位予以把握，并可將其描述為“刑法學(xué)主流的主流”或“刑法學(xué)正宗的正宗”或“刑法學(xué)中樞的中樞”。證立性應(yīng)被視為刑法教義學(xué)的根本屬性，且其以批評(píng)性為重要派生，而決定刑法教義學(xué)的證立性及其批判性是社會(huì)生活的正當(dāng)訴求，其將賦予刑法規(guī)范命題以社會(huì)普遍可接受性，從而具有增進(jìn)刑法司法公信力的實(shí)踐意義。實(shí)踐性等構(gòu)成刑法教義學(xué)的具體特征，而規(guī)范命題的妥當(dāng)性和刑法司法公信力的增進(jìn)性，分別構(gòu)成刑法教義學(xué)的理論目標(biāo)和實(shí)踐目標(biāo)。在作出觀念更新之后，刑法教義學(xué)才能夠成為一門(mén)“活學(xué)”。
關(guān) 鍵 詞：刑法教義學(xué) 規(guī)范刑法學(xué) 證立性 規(guī)范功能
作者：馬榮春 揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
智慧法治
互聯(lián)網(wǎng)征信中個(gè)人信用信息法益及刑法保護(hù)
內(nèi)容摘要：個(gè)人信用信息兼具私權(quán)和公共屬性，其法益內(nèi)容既包括個(gè)人隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)及其衍生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也有涉及國(guó)家和社會(huì)公共安全、利益及秩序的“超個(gè)人法益”。在互聯(lián)網(wǎng)征信領(lǐng)域，法律需要合理設(shè)定征信機(jī)構(gòu)、信息提供者和使用者的保護(hù)義務(wù)，實(shí)行多元化、多層次的保護(hù)，對(duì)個(gè)人信用信息侵權(quán)犯罪行為予以刑法規(guī)制。我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法存在碎片化問(wèn)題，需要運(yùn)用體系解釋方法，加強(qiáng)刑法體系的內(nèi)外部銜接；運(yùn)用利益衡量方法，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)征信的侵權(quán)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信用信息法益的整體刑法保護(hù)。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)征信 個(gè)人信用信息 超個(gè)人法益 體系解釋
作者：張勇，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，法學(xué)博士。
智能社會(huì)治理
與風(fēng)險(xiǎn)行政法的建構(gòu)與證成
內(nèi)容摘要：人工智能的成功將是史無(wú)前例的，但充滿不確定性、失控性及全球化的風(fēng)險(xiǎn)卻如影隨形般威脅著人類社會(huì)。需要重構(gòu)一個(gè)以多元、開(kāi)放、分享為基本特征的風(fēng)險(xiǎn)治理體系，市場(chǎng)、社會(huì)及國(guó)家這三種治理機(jī)制循環(huán)往復(fù)，時(shí)而正向運(yùn)動(dòng)，時(shí)而反向運(yùn)動(dòng)，同時(shí)還包括國(guó)家內(nèi)部的立法與行政、中央與地方之間的雙向自循環(huán)系統(tǒng)，共同形成一個(gè)整體的四重雙向治理生態(tài)。這給行政法實(shí)現(xiàn)從“秩序行政”“給付行政”到“風(fēng)險(xiǎn)行政”的轉(zhuǎn)型提供了歷史契機(jī)，以“風(fēng)險(xiǎn)”和“治理”為基石的“風(fēng)險(xiǎn)行政法”應(yīng)運(yùn)而生。
關(guān)鍵詞：人工智能 風(fēng)險(xiǎn)治理 四重雙向法律治理體系 風(fēng)險(xiǎn)行政法
作者：何 淵，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
人工智能技術(shù)對(duì)專利制度的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)
內(nèi)容摘要:人工智能技術(shù)作為人類的一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，本身卻具備了一定的創(chuàng)造力。無(wú)論是專利法治實(shí)踐還是理論研究均無(wú)法否認(rèn)，在弱人工智能時(shí)代，人工智能技術(shù)兼具發(fā)明創(chuàng)造工具和發(fā)明創(chuàng)造方案的提供者的雙重身份。由此導(dǎo)致人工智能技術(shù)對(duì)“創(chuàng)造性判斷”“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”“隱性知識(shí)”等專利要素產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。鑒于人工智能技術(shù)的飛速發(fā)展，我國(guó)專利法有必要在制度設(shè)計(jì)層面，圍繞“創(chuàng)造性”“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”以及“深度學(xué)習(xí)技術(shù)下的發(fā)明創(chuàng)造”等要素，重新思考人工智能的法律定位問(wèn)題以及整個(gè)專利法體系的重構(gòu)方向。
關(guān)鍵詞：人工智能技術(shù) 專利制度 創(chuàng)造性 本領(lǐng)域普通技術(shù)人員
作者：李彥濤，同濟(jì)大學(xué)上海國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院博士研究生。
專題筆談：夫妻共同債務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題研究
“共債共簽原則”應(yīng)寫(xiě)入《民法典》
內(nèi)容摘要：夫妻共同債務(wù)判定規(guī)則是婚姻法核心內(nèi)容，不能坐等司法解釋去規(guī)定。民法典應(yīng)明確“共債共簽”原則�！耙�?yàn)楣藏?cái)所以共債”只是一種想當(dāng)然，不僅在比較法上找不到先例，而且忽略了“共財(cái)”之例外的易實(shí)現(xiàn)性、易證明性，無(wú)視有限“共財(cái)”和無(wú)限“共債”的不對(duì)應(yīng)性，罔顧加利行為與增負(fù)行為在法理上的差異性。債務(wù)數(shù)額不應(yīng)作為“家庭日常生活”判定的決定性標(biāo)準(zhǔn)。要嚴(yán)格限定夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的范圍，防止隨意擴(kuò)大。同時(shí)，“可能共同受益”也不等于“確定共同受益”。
關(guān)鍵詞：法定財(cái)產(chǎn)制 夫妻共同債務(wù) 家事代理 共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng) 共債共簽
作者：葉名怡，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
夫妻共同債務(wù)的立法困局與出路
內(nèi)容摘要：最高法院于2018年1月18日起施行《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“新解釋”）確立了“共簽共債”制度，并依據(jù)債務(wù)是否用于家庭日常生活需要實(shí)行舉證責(zé)任的二元配置。該解釋試圖通過(guò)債權(quán)人締約時(shí)的審慎義務(wù)從根源上杜絕債務(wù)糾紛。然而，從“新解釋”的實(shí)際適用情況來(lái)看，上述政策目的并未完全實(shí)現(xiàn)。一方面，該司法解釋針對(duì)的“理想模型”（夫妻婚姻關(guān)系結(jié)束后產(chǎn)生的借款債務(wù)糾紛）并不能夠涵蓋夫妻債務(wù)的所有現(xiàn)實(shí)類型；另一方面，該司法解釋僅僅著眼于債務(wù)屬性的認(rèn)定，而忽視了對(duì)共同債務(wù)法律后果的規(guī)范，未能嚴(yán)格區(qū)分夫妻債務(wù)的內(nèi)外兩層關(guān)系，且簡(jiǎn)單地將夫妻共同債務(wù)等同于連帶債務(wù)。因此在民法典制定的背景下，應(yīng)當(dāng)對(duì)夫妻債務(wù)進(jìn)行全面重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：夫妻共同債務(wù) 舉證責(zé)任 連帶責(zé)任 內(nèi)外區(qū)分
作者：李貝，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后。
域外之窗
美國(guó)期貨品種上市機(jī)制的反思與啟示
內(nèi)容摘要：期貨品種創(chuàng)新是期貨市場(chǎng)發(fā)展的內(nèi)生動(dòng)力，完善的期貨品種上市機(jī)制是企業(yè)鎖定預(yù)期收益、發(fā)現(xiàn)價(jià)格信息以及分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。美國(guó)《2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》實(shí)施以來(lái)，在開(kāi)放和寬松的監(jiān)管環(huán)境下，美國(guó)期貨市場(chǎng)品種創(chuàng)新成果斐然，使得美國(guó)期貨市場(chǎng)始終處于世界領(lǐng)先地位。然而，尋求金融抑制與金融過(guò)度之間的平衡點(diǎn)向來(lái)是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的難題，對(duì)被監(jiān)管主體的過(guò)度放權(quán)也埋下了金融空轉(zhuǎn)的隱患。以比特幣期貨上市為例，反思美國(guó)期貨品種上市機(jī)制有助于為我國(guó)期貨市場(chǎng)改革提供參考意見(jiàn)，以期在守住系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)底線的條件下實(shí)現(xiàn)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最終目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：期貨品種 金融過(guò)度 金融監(jiān)管 比特幣期貨
作者：唐波，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
教育法治
我國(guó)校園欺凌法治體系的反思與重構(gòu)
內(nèi)容摘要：在全面依法治國(guó)的當(dāng)下，校園欺凌這一問(wèn)題最終仍需通過(guò)法治的手段予以解決。學(xué)術(shù)界目前關(guān)于校園欺凌法治體系的建議成果頗豐，但仍然存在概念不統(tǒng)一、缺乏可操作性等問(wèn)題。教育部等11部門(mén)的《加強(qiáng)中小學(xué)生欺凌綜合治理方案》在明確校園欺凌定義的基礎(chǔ)上，勾勒出應(yīng)對(duì)校園欺凌的多部門(mén)協(xié)同治理框架。全面解決校園欺凌這一難題，需要對(duì)《方案》等既有政策進(jìn)行深入細(xì)化，并在堅(jiān)持法治原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行專項(xiàng)立法及適度改革現(xiàn)有法律框架，從而確立多層次立法模式、建構(gòu)職責(zé)分明的政府運(yùn)作機(jī)制、制定細(xì)致的學(xué)校防治方針以及注入社會(huì)力量，形成防治校園欺凌的綜合性法治體系。
關(guān) 鍵 詞：校園欺凌 法治體系 網(wǎng)絡(luò)欺凌 協(xié)同治理
作者：任海濤，華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
給付行政視角下的
學(xué)前教育法律規(guī)制改革研究
內(nèi)容摘要：迄今為止，學(xué)前教育仍是我國(guó)教育體系中的薄弱環(huán)節(jié)，其根源在于法律規(guī)制方案與學(xué)前教育市場(chǎng)化改革現(xiàn)狀互不匹配。行政法學(xué)界應(yīng)關(guān)切學(xué)前教育的治理困境，從學(xué)前教育的公共屬性出發(fā)，以給付行政理論重塑學(xué)前教育法律規(guī)制體系，圍繞著立法、供給、補(bǔ)貼和標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)制要點(diǎn)展開(kāi)探討，并解析其中廣泛涉及的多學(xué)科交叉問(wèn)題，最終形成治理面向的法律規(guī)制改革方案。
關(guān) 鍵 詞：學(xué)前教育 規(guī)制 給付行政 公共屬性
作者：馮子軒，西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
青年論壇
數(shù)字音樂(lè)著作權(quán)許可模式探究
內(nèi)容摘要：當(dāng)代數(shù)字音樂(lè)的傳輸和消費(fèi)，對(duì)音樂(lè)著作權(quán)許可制度體系帶來(lái)了巨大挑戰(zhàn)。在獨(dú)占許可遭遇政策性否定、集中許可的推廣尚存制度性阻礙的前提下，我國(guó)數(shù)字音樂(lè)市場(chǎng)亟待探索許可模式上的創(chuàng)新以有效回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代企業(yè)對(duì)傳播效率的追求。而與獨(dú)占許可和集中許可相比，法定許可在數(shù)字音樂(lè)著作權(quán)許可模式的法律構(gòu)建中仍然顯示出其不可替代性。未來(lái)在音樂(lè)作品著作權(quán)人、錄音制品制作者、網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)服務(wù)提供者之間創(chuàng)設(shè)新的法定許可類型，允許在線音樂(lè)平臺(tái)依法定許可向公眾提供交互式流媒體播放服務(wù)，不失為降低數(shù)字音樂(lè)市場(chǎng)權(quán)利交易成本，維護(hù)產(chǎn)業(yè)運(yùn)行效率的一種有益嘗試。同時(shí)在具體制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)著力于增強(qiáng)法定許可程序的可操作性以確保權(quán)利人獲報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
關(guān) 鍵 詞：數(shù)字音樂(lè) 獨(dú)家版權(quán) 集中許可 法定許可
作者：蔣一可，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。