備案審查在憲法監(jiān)督中的定位、完善重點及合憲合法性檢討
作者：劉松山（山東大學(xué)法學(xué)院（威海）教授、山東大學(xué)國家治理研究院研究員）
摘要：備案審查與憲法監(jiān)督有一定關(guān)系，但不能將兩者混同起來，甚至過于樂觀地認(rèn)為備案審查就是憲法監(jiān)督。完善備案審查制度需要分步驟擴(kuò)大備案范圍，以制定法律的方式對各類規(guī)范性文件的備案審查程序進(jìn)行規(guī)定，建立起全國人大常委會終局裁決的制度以及對法律違反憲法的審查監(jiān)督制度。全國人大的專門委員會和常委會工作機(jī)構(gòu)開展備案審查工作取得了重要進(jìn)展，積極意義不可否認(rèn)，但其中可能存在的合憲合法性問題也需謹(jǐn)慎研究。憲法、法律設(shè)立這兩個機(jī)構(gòu)的初衷，是保證人大及其常委會能夠經(jīng)常性地開展工作，而不是削弱和代替人大及其常委會的工作。由法制工作機(jī)構(gòu)向常委會做備案審查工作情況的報告，并不能表明其所開展的相關(guān)工作就代表了常委會的意志。全國人大常委會《關(guān)于完善和加強(qiáng)備案審查制度的決定》所規(guī)定的六個審查標(biāo)準(zhǔn)是否完全合憲合法，似可研究。
關(guān)鍵詞：備案審查；憲法監(jiān)督；擴(kuò)大范圍；健全程序；審查標(biāo)準(zhǔn)；工作報告
中國合憲性審查的類型化區(qū)分
摘要：黨的十八大以來，我國的合憲性審查工作取得了長足進(jìn)步，但傳統(tǒng)的合憲性審查概念難以周延解釋我國的合憲性審查實踐。整體而言，我國事實上存在兩種性質(zhì)、三種類型的合憲性審查。根據(jù)審查主體對合憲性審查是否享有裁量空間，可以將合憲性審查分為羈束性合憲性審查與裁量性合憲性審查兩種性質(zhì)。羈束性合憲性審查又可以進(jìn)一步分為基于法定職責(zé)的合憲性審查與基于依憲執(zhí)政要求的合憲性審查兩種類型；裁量性合憲性審查則是指基于憲法監(jiān)督權(quán)的合憲性審查。三種類型的合憲性審查在審查依據(jù)、發(fā)生場景和規(guī)范效力等方面存在差異，在實踐中相互影響，共同構(gòu)成了當(dāng)代中國合憲性審查的完整面向。對合憲性審查進(jìn)行類型化區(qū)分，有助于準(zhǔn)確把握合憲性審查在我國的豐富內(nèi)涵，推動建構(gòu)中國特色的合憲性審查制度體系。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；法定職責(zé)；依憲執(zhí)政；憲法監(jiān)督權(quán)
全過程人民民主視野下完善備案審查說法說理探究
作者：李雷（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：黨和國家多次明確提出“完善和加強(qiáng)備案審查制度”，備案審查說法說理不足在一定程度上折損了備案審查制度的權(quán)威和公信力。在全過程人民民主視野下，公民在備案審查中具備雙重身份，備案審查是立法監(jiān)督的重要方式，說法說理則是對備案審查工作的監(jiān)督。說法說理逐漸由一項技術(shù)演變?yōu)橐环N義務(wù)，是實現(xiàn)民主監(jiān)督的有效方式，充分體現(xiàn)了監(jiān)督主體的廣泛性和監(jiān)督過程的完整性。結(jié)合備案審查制度的功能定位以及審查現(xiàn)狀，未來應(yīng)當(dāng)明確適當(dāng)說法說理的原則，并厘清說法說理的運(yùn)行機(jī)理。備案審查呈現(xiàn)的弱對抗性，奠定了說法說理的制度基礎(chǔ)，還應(yīng)明晰說法說理和釋法說理的界分，闡明說法說理的主要內(nèi)容，探明說法說理的載體類型。為優(yōu)化說法說理資源的配置和推動說法說理功效的實現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分依職權(quán)審查和依申請審查的對抗性之差異，將其作為劃分說法說理基準(zhǔn)的第一層次標(biāo)準(zhǔn)，再根據(jù)審查結(jié)論合憲合法的程度，進(jìn)行第二層次說法說理基準(zhǔn)的劃分，最終確定寬嚴(yán)適度的三重說法說理基準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：全過程人民民主；備案審查；說法說理
【經(jīng)濟(jì)刑法】
作者：時延安（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心特聘研究員）
摘要：單位犯罪刑事法律制度的完善，應(yīng)統(tǒng)籌考慮實體法和程序法的立法活動，在刑法立法方面應(yīng)考慮調(diào)整和增設(shè)有關(guān)單位犯罪及其刑事制裁的法律規(guī)范。全面構(gòu)建單位刑事制裁體系，應(yīng)當(dāng)在堅持單位組織體責(zé)任理論并厘清其應(yīng)有內(nèi)涵的前提下，重新思考單位的刑事可罰性，進(jìn)而明確對單位的刑罰目的，即一方面對單位犯罪同樣要堅持責(zé)任報應(yīng)理念，另一方面要突出預(yù)防目的的實現(xiàn)，重點強(qiáng)調(diào)改造和積極一般預(yù)防目的的意義，在少數(shù)情況下考慮剝奪犯罪能力的實現(xiàn)；應(yīng)循憲法理論和現(xiàn)有規(guī)范，確定單位應(yīng)享有的基本權(quán)利，進(jìn)而將限制和剝奪單位基本權(quán)利的行為規(guī)定為對單位的刑罰類型；根據(jù)對單位的刑罰目的和應(yīng)然的刑罰類型，結(jié)合量刑和行刑基本法理，構(gòu)建單位量刑和行刑制度。
關(guān)鍵詞：單位刑事制裁；刑罰目的；刑罰類型；單位量刑；單位行刑
【專論】
作者：朱軍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：勞動關(guān)系概念是編撰我國勞動法典無法回避的基礎(chǔ)問題。在理論層面，勞動關(guān)系認(rèn)定宜采用類型思維的法學(xué)方法。勞資雙方通過“合意”建立勞動關(guān)系，但為避免資方通過濫用強(qiáng)勢地位單方?jīng)Q定合同類型，應(yīng)最終以合同的實際履行為準(zhǔn)。勞動關(guān)系的人格、經(jīng)濟(jì)和組織三大從屬性統(tǒng)合于“勞動”從屬性。勞動從屬性的實質(zhì)是資方僅有權(quán)針對工作履行進(jìn)行指令管理，而無權(quán)侵犯勞動者人格。經(jīng)濟(jì)從屬性有兩種基本內(nèi)涵，前者側(cè)重“生存依賴”之意，指收入主要或全部源于接受勞務(wù)方，后者則突出提供勞務(wù)方“為資方勞動”，而非自主經(jīng)營。兩者皆為勞動從屬性必然引發(fā)的結(jié)果，故無必要作為勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。組織從屬性亦無獨立必要，歸入前兩大屬性即可。以此為指導(dǎo)，認(rèn)定勞動關(guān)系宜采用“綜合衡量個案因素”的類型思維方法，基于“事實優(yōu)先原則”，以“勞動”從屬性為唯一核心標(biāo)準(zhǔn)，通過審查“勞動管理”判定。
關(guān)鍵詞：勞動法典；勞動關(guān)系認(rèn)定；類型概念；勞動從屬性；勞動管理
假想防衛(wèi)成立要件的事實認(rèn)定：規(guī)范視角與判斷標(biāo)準(zhǔn)
作者：黃忠軍（深圳大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士）
摘要：體系性地建構(gòu)假想防衛(wèi)要件事實的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是刑法理論及時回應(yīng)實踐訴求的應(yīng)有之義。假想防衛(wèi)事實認(rèn)定的實踐邏輯，以及我國刑法的相關(guān)規(guī)定和刑事指導(dǎo)案例的相關(guān)闡述，分別從位階順序和規(guī)范依據(jù)兩個視角為標(biāo)準(zhǔn)的確立提供了框架性指引。首先，關(guān)于假想防衛(wèi)的前提要件即不法侵害存在與否的事實認(rèn)定，采用事后標(biāo)準(zhǔn)說作為視角標(biāo)準(zhǔn)，具有形式與實質(zhì)的雙重合理性；其次，以刑事指導(dǎo)案例的相關(guān)闡述為“規(guī)范”依據(jù)，通過歸納實踐規(guī)律提煉的“異常性”要素標(biāo)準(zhǔn)說，也能為假想防衛(wèi)主觀要件即不法侵害誤認(rèn)是否真實存在的事實推定提供客觀依據(jù)；最后，基于情景式的“相當(dāng)性”甄別，假想防衛(wèi)客觀事實的限度判斷即“防衛(wèi)”行為是否過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的限度標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)類比適用防御性緊急避險“未超過必要限度”的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：假想防衛(wèi)；要件事實；實踐邏輯；規(guī)范依據(jù)；判斷標(biāo)準(zhǔn)
具有損害生態(tài)環(huán)境重大風(fēng)險認(rèn)定的動態(tài)體系論
作者：王清軍（華中師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：重大風(fēng)險認(rèn)定采用動態(tài)體系論，有助于破解多重利益衡量難題、實現(xiàn)重大風(fēng)險事實認(rèn)定向法律認(rèn)定的順利轉(zhuǎn)化、克服傳統(tǒng)“要件——效果”模式弊端�？蓢L試以行為是否獲得許可或者違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定、被保護(hù)對象的特殊性、損害結(jié)果發(fā)生的可能性、損害后果的嚴(yán)重性四個要素構(gòu)建重大風(fēng)險認(rèn)定動態(tài)體系。若行為是否獲得許可或者違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定這一要素具有較高充足度，則能夠徑行給出重大風(fēng)險存在與否的認(rèn)定。被保護(hù)對象的特殊性可從公眾環(huán)境健康保障、生物多樣性保護(hù)兩個維度展開，聚焦該要素進(jìn)行諸要素協(xié)動關(guān)系論證時，對該要素是否具有較高充足度可以在所不問。損害結(jié)果發(fā)生可能性與損害后果嚴(yán)重性兩個要素之間的協(xié)動具有補(bǔ)強(qiáng)效應(yīng)，能夠促使特定法律效果出現(xiàn)。重大風(fēng)險認(rèn)定采用動態(tài)體系論存在要素限定性與非限定性沖突、基礎(chǔ)評價和原則性示范匱乏等不足。在類型化生態(tài)環(huán)境損害基礎(chǔ)上，應(yīng)分別積累環(huán)境污染型重大風(fēng)險認(rèn)定案例群、生態(tài)破壞型重大風(fēng)險認(rèn)定案例群，析出各自原則性示例，為裁判者提供“共認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)”。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害；重大風(fēng)險；動態(tài)體系論；要素
【爭鳴園地】
檢察機(jī)關(guān)“提前”介入偵查再檢視
作者：陳海鋒（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、法學(xué)博士）
摘要：檢察機(jī)關(guān)“提前”介入公安機(jī)關(guān)偵查是我國偵檢銜接的重要機(jī)制，其直接源于打擊犯罪的需要。然而，機(jī)制初建的規(guī)范偏離了法制，而不斷開展的實踐也偏離了規(guī)范本身。無論是憲法還是刑事訴訟法，目前都沒有為這種機(jī)制提供明確的規(guī)范支持，而其他規(guī)范性文件作為依據(jù)也不充分。以配合為主的檢察提前介入偵查，與檢察機(jī)關(guān)在審前程序的客觀中立角色不符，削弱了其法律監(jiān)督職能。以“訴訟職能說”“法律監(jiān)督說”或“綜合說”為主要基礎(chǔ)的理論依據(jù)，一定程度上忽視了我國刑事訴訟的特殊性。雖然檢察提前介入偵查具有一定的積極價值，但偵查質(zhì)量的提高不是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)，同步監(jiān)督與動態(tài)監(jiān)督也難以實現(xiàn)，對訴訟效率的追求更可能影響司法公正。因此，檢察“提前”介入偵查應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。
關(guān)鍵詞：提前介入；法律依據(jù)；法律監(jiān)督；理論基礎(chǔ)；價值誤區(qū)
商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)則的立法缺陷及其彌補(bǔ)
作者：劉志偉（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：當(dāng)下中國商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)則的立法安排，遵循的是分業(yè)格局下少數(shù)業(yè)務(wù)交叉的經(jīng)營邏輯，但混業(yè)已在實踐中借助“兜底補(bǔ)充”和“混業(yè)例外”條款從特殊走向一般。執(zhí)行“兜底補(bǔ)充”和“混業(yè)例外”條款中權(quán)力行使的錯位、越位與缺位，并非簡單源于概括授權(quán)，更深層的原因是“正面清單”和“負(fù)面清單”業(yè)務(wù)分級分類的制度設(shè)計缺失。商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)則的設(shè)計缺陷伴隨立法而生，但直到新近商業(yè)銀行表內(nèi)業(yè)務(wù)同業(yè)化、表外化和同業(yè)業(yè)務(wù)、表外業(yè)務(wù)通道化狀況的出現(xiàn)，才逐漸暴露，亟待彌補(bǔ)。立法技術(shù)的優(yōu)劣會影響商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)則的適用效果，但立法缺陷彌補(bǔ)不應(yīng)止步于立法技術(shù)，而應(yīng)追本溯源地探究商業(yè)銀行的本質(zhì)屬性，找出核心業(yè)務(wù)的識別路徑、附屬業(yè)務(wù)的類型劃分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)下中國商業(yè)銀行綜合經(jīng)營的現(xiàn)實及其風(fēng)險管理訴求，又進(jìn)一步?jīng)Q定了商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)則立法缺陷彌補(bǔ)之文本內(nèi)容優(yōu)化、條款結(jié)構(gòu)整合，應(yīng)建立在基于風(fēng)險隔離的綜合經(jīng)營邏輯基礎(chǔ)上。
關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；綜合經(jīng)營；業(yè)務(wù)范圍；正面清單；兜底條款
【實務(wù)研究】
違反信息披露義務(wù)責(zé)任主體多層次體系的構(gòu)建
作者：石一峰（浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：違反信息披露義務(wù)責(zé)任中關(guān)于各責(zé)任主體之間的責(zé)任區(qū)分引發(fā)了廣泛討論，而責(zé)任主體多層次體系的構(gòu)建是解決上述問題的關(guān)鍵。首先，應(yīng)以可歸責(zé)性程度作為責(zé)任主體層次區(qū)分的依據(jù)�？蓺w責(zé)性判斷包括指向預(yù)見性的歸責(zé)能力和指向控制力的歸責(zé)事由兩大基本要求。違反信息披露義務(wù)中不同責(zé)任主體在預(yù)見性和控制力上均存在差異，此決定了責(zé)任主體的層次性。其次，鑒于過錯歸責(zé)、過錯與原因力綜合判斷等傳統(tǒng)責(zé)任區(qū)分方法的局限性，可引入更契合的風(fēng)險歸責(zé)理論來構(gòu)建違反信息披露義務(wù)責(zé)任主體多層次體系。最后，風(fēng)險歸責(zé)下的具體考量因素包括風(fēng)險預(yù)見性下的職責(zé)重合度、信息可及性、行為風(fēng)險認(rèn)知性等；風(fēng)險控制力下風(fēng)險產(chǎn)生的控制、風(fēng)險預(yù)防的控制和風(fēng)險存續(xù)的控制等。通過對這些因素的具體分析可區(qū)分出各責(zé)任主體的可歸責(zé)性程度，進(jìn)而構(gòu)建起區(qū)分各類主體責(zé)任范圍和形態(tài)的多層次體系。
關(guān)鍵詞：違反信息披露；責(zé)任主體；多層次體系；風(fēng)險歸責(zé)
我國商事職務(wù)代理規(guī)則定型的解釋方案——以印章型商事代理權(quán)為進(jìn)路
作者：鐘凱（四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、法學(xué)博士后）
摘要：《民法典》職務(wù)代理條款的商法化明顯不足，解釋論上關(guān)于商事代理規(guī)則定型的各種方案，效果也不盡人意。不少職務(wù)代理權(quán)源學(xué)說出現(xiàn)闡釋上的“合成謬誤”，晚近司法實務(wù)存在混淆越權(quán)行為與表見代理體系分工，簽名與印章關(guān)系處理失衡等問題，根本原因在于忽視印章本身的商事職權(quán)推定效力。盡管不同情形下印章與職務(wù)簽名的權(quán)利表彰權(quán)重存有等差，但其職權(quán)表彰原理相通、規(guī)范構(gòu)造相似。更重要的是，在缺乏職權(quán)外觀系統(tǒng)構(gòu)建及職務(wù)簽名公示方法的前提下，以印章推定職權(quán)范圍在交易成本上具有比較優(yōu)勢。循此解釋進(jìn)路，印章型商事代理規(guī)則可以依印章備案、行為外觀和表見代理等不同情形分別構(gòu)造。其中，印章型商事代理權(quán)與表見代理的一個重要區(qū)分，就是能否一般性地推定相對人構(gòu)成善意�；趶�(qiáng)式、半強(qiáng)式和弱式等印章職權(quán)推定效力，善意相對人的合理審查標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容存在層級化差異。
關(guān)鍵詞：民法典；職務(wù)代理；商事代理；公司印章