【主題研討——浦東新區(qū)法規(guī)的授權性與變通性研究】
我國特定經濟區(qū)域變通適用國際私法規(guī)范的前瞻思考
作者：丁偉（上海市人大常委會法工委原主任、中國國際私法學會副會長、博士生導師）
摘要：《全國人民代表大會常務委員會關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》和《中華人民共和國海南自由貿易港法》的通過，標志著我國特定經濟區(qū)域變通適用法律的制度進入了新的發(fā)展階段。特定經濟區(qū)域新一輪制度創(chuàng)新肩負的特殊使命提出了國際私法規(guī)范能否變通適用的嶄新命題。該問題事關重大改革是否于法有據(jù)，并為國際私法理論的深化研究提供了一個新視角。通過上海的實踐探索可以發(fā)現(xiàn)，在諸如浦東新區(qū)等特定經濟區(qū)域，變通適用沖突法規(guī)則、變通適用國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范均具有現(xiàn)實合理性。有關部門可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，綜合采用一攬子授權模式、調整適用法律模式、變通適用法律模式、創(chuàng)設新規(guī)則模式等模式。同時，應當以特定經濟區(qū)域新一輪的改革開放為契機，進行深入研究與積極探索，盡快實現(xiàn)變通適用國際私法規(guī)范零的突破。
關鍵詞：特定經濟區(qū)域；變通適用法律；國際私法規(guī)范
論我國立法被授權主體的擴容——以授權上海制定浦東新區(qū)法規(guī)為例
作者：王春業(yè)（王春業(yè)，河海大學法學院教授、博士生導師）
摘要：《中華人民共和國立法法》及相關法律只規(guī)定國務院和經濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會可作為立法被授權主體。這種狹窄的立法被授權主體范圍，難以適應改革開放的現(xiàn)實要求。隨著改革的深入，國家賦予許多地方先行先試的政策，各地對授權立法的需求也越來越迫切。為了順應法治建設的專業(yè)化、精細化趨勢，以及提高立法規(guī)范供給效率，擴大立法被授權主體范圍，尤其向改革一線的主體進行立法授權，使其能夠進行變通型立法，已成為必然。為此，必須完善相關法律，將更多主體納入立法被授權主體范圍，賦予其變通型立法權限，并明確授權立法的條件、監(jiān)督方式等，使授權立法活動在法治的軌道上運行。
關鍵詞：立法被授權主體；浦東新區(qū)法規(guī)；法律保留事項
論浦東新區(qū)法規(guī)的性質、位階與權限
作者：姚魏（上海社會科學院法學研究所助理研究員、法學博士）
摘要：浦東新區(qū)法規(guī)是我國“法規(guī)家族”的新成員，人們對它的認識還不充分，尚不能準確界定其在我國立法體系中的地位。浦東新區(qū)法規(guī)的性質、位階和權限是逐層遞進的問題，后一問題的解決取決于對前一問題的解答，且需要借助于“法規(guī)家族”成員的多維比較。從性質上看，浦東新區(qū)法規(guī)是典型的授權立法、廣義的變通立法、重要的試驗立法、特殊的地方立法。根據(jù)修正后的法律位階判斷標準，浦東新區(qū)法規(guī)的法律位階與法律等同，甚至可以將其視為由地方制定的“法律”。從立法權限上看，浦東新區(qū)法規(guī)亦可涉及法律、行政法規(guī)保留的事項，可以變通部門規(guī)章，讓浦東新區(qū)法規(guī)更能發(fā)揮立法試驗的功能。在立法監(jiān)督上，授權者對浦東新區(qū)法規(guī)的備案審查強度可謂寬嚴相濟。
關鍵詞：浦東新區(qū)法規(guī)；授權立法；變通立法；法律位階；立法權限
【經濟刑法】
行政犯理論的代際更新與本土建構——中國經濟刑法學四十年的觀察主線
作者：馬春曉（南京大學法學院副教授、法學博士）
摘要：行政犯理論的發(fā)展是洞察中國經濟刑法學四十年發(fā)展的主線。我國行政犯理論先后經歷從無到有、從刑法注釋學到刑法教義學的發(fā)展。教義學階段的研究重點解決注釋學階段比較法研究水平不高、理論方案穿透力有限、立法論與解釋論不分等問題，針對行政犯的概念、性質、法益、構成要件與不法（違法性）判斷等問題展開系統(tǒng)化與規(guī)范化的學術研究，同時也存在核心命題尚未形成共識、教義學研究自主性不足、忽視立法論研究等新問題。當前，理論研究應逐步擺脫對于德日理論的過度依賴，凝聚方法論共識，以中國刑法規(guī)范與司法實踐為土壤，充分融入“不法重合、制裁競合、定性與定量”等“中國元素”的考量，在解釋論上形成一致的、具有指導性和可操作性的行政違法與刑事犯罪的界分方案，在立法論上理性思考行政犯的立法模式與處罰邊界，建構本土化與自主化的行政犯理論。
關鍵詞：行政犯理論；經濟刑法學；刑行區(qū)分；立法模式
犯罪構成要件中的行政行為的界定
作者：黃小飛（四川大學法學院助理研究員、法學博士）
摘要：在行政法上，行政行為的合法性與有效性分屬不同概念，犯罪構成要件中的行政行為應當要求合法性還是有效性，具有重要的討論意義。該問題與公定力理論緊密相關，但圍繞公定力是否影響刑事審判這一行政法問題而展開的討論，有解釋上的局限。相反，應當在明確行政行為在犯罪構成要件中的地位、作用的基礎上再進行推論。行政許可是正當化事由、行政處罰是預防刑要素（情節(jié)）、行政命令是“提示”法益危險的要素，即使這些行政行為不符合行政法，只要還沒被有權主管機關確認違法或者撤銷，就仍然可以相應發(fā)揮阻卻犯罪構成的作用、征表特殊預防必要性更大的作用、提示存在法益危險的作用。所以，行政行為有效就可以作為構成要件要素。刑事訴訟中法官無義務審查行政行為的合法性，審查合法性也存在事實阻礙，并且行政行為的合法性不是刑事審判的“先決問題”，因此法官不必審查行政行為的合法性，只需審查有效性，但應當重點審查行政行為是否確實具有相應的構成要件作用，以及是否存在相應的構成要件事實。
關鍵詞：行政行為；公定力；構成要件地位（作用）；有效性審查
【專論】
法理與人生原理關系之研究
作者：胡玉鴻（華東政法大學人權研究院、習近平法治思想研究中心教授）
摘要：法律是調整人際關系的準則，法理即法律的基本原理，由此法理與人生原理之間必定有內在的關聯(lián)。人類生活包括法律生活必然存在當然之理，認識生活中的根本之道和當然之理是人之理性能力的基本體現(xiàn)，尊重及遵循人生的固有之理是人類社會的必然選擇，這決定了人生原理中必然含有法理或者說法律原理。但是，人生原理又不一定全都是法理，法理僅為對法律制度存在、證成的原理性揭示；從生成的先后而言，人生原理應當早于法理，法理是人生原理在法律場域中的延伸；需要立足于法律本身來建構原理，這更是法理不完全是人生原理的根本之處。在發(fā)現(xiàn)和提煉法理的過程中，可以通過尊重人類公理、體悟人生經驗、借鑒歷史方法、因應情勢變易這四種路徑來達到目的。
關鍵詞：法理；法律原理；人生原理
算法規(guī)制的立法論研究
作者：任穎（廣東外語外貿大學法學院副教授、法學博士）
摘要：繼數(shù)據(jù)安全立法、個人信息保護立法之后，算法專項立法亟待得到推進。算法立法的權利設定具有獨特性。算法領域的用戶標簽刪除權與個人信息自決權中的刪除權、算法解釋權與個人信息保護法的知情同意權及解釋說明權并不相同。算法專項立法的規(guī)制對象具有特殊性。針對算法匹配行為，建議清查算法應用中的用戶標簽設置；針對算法推薦行為，需要把握算法輸出端口，設置算法分發(fā)影響評估義務；針對算法決策行為，算法應用人應當提供完整的算法決策輸出項信息，并設置介入接口，區(qū)分公共領域與私人領域的算法決策、算法輔助決策行為與算法自主決策行為，制定并公開具體的算法決策規(guī)則；針對算法篩查行為，須著力解決篩查規(guī)則不明、監(jiān)管缺位而導致的隱私信息泄露、二次致害等問題。算法立法須實現(xiàn)從“算法倫理”到“算法合規(guī)”準則設定的轉變，未經低質識別，不得進行算法服務。通過算法服務勾選項、應用標簽便捷刪除、特定應用參數(shù)禁用、泛低質識別模塊使用、篩查程序的自動轉接等細化規(guī)定，推動算法規(guī)制的利益衡量、個案調和、價值平衡。
關鍵詞：算法立法；數(shù)據(jù)安全法；個人信息保護法
【爭鳴園地】
德日“法益說”適應中國的“四維”改良
作者：牛忠志（河北大學法學院教授、博士生導師）
摘要：德日的法益說以違法一元論為主流，不區(qū)分刑法法益與民法法益、行政法法益；德日國家“刑法保護的法益”與民法法益、行政法法益三者沒有實質區(qū)別，因而是并列關系。而我國《刑法》第13條“但書”的存在表明我國的犯罪與一般違法嚴格區(qū)分，刑法位于法律體系的第二道防線，保障由民法、行政法調整所形成的法律秩序，刑法法益與民法法益、行政法法益之間是梯次關系。所以，移植德日的法益說需要實現(xiàn)從并列關系到中國“刑法法益與民法法益、行政法法益之遞進關系”的轉變。我國對德日法益說需要進行“四維”改良：保證刑法法益根源于憲法的精神和基本原則；將被犯罪侵害的法益納入國家整體法律秩序以實現(xiàn)“刑法法益”性質的轉變；給刑法法益加入量的限定，即對刑法法益在質的基礎上進行量的考察；為適應處罰預備犯和抽象危險犯，還需把刑法法益的內涵在“實害+具體危險”的基礎上繼續(xù)拓展到“抽象危險性”。
關鍵詞：刑法法益；犯罪本質；國家整體法秩序；憲法價值；具體危險結果；抽象危險性
備案審查事后糾錯的邏輯基礎與制度展開
作者：梁洪霞（西南政法大學行政法學院副教授、法學博士）
摘要：備案審查制度的快速發(fā)展，促使我們從反向視角觀察審查結論存疑甚至出錯的可能性，進而構建預防和糾錯制度以保證備案審查質量。鑒于預防機制改良的過程性、長期性及其內部性，在憲制框架下增設糾錯程序，集中優(yōu)勢資源處理存疑個案，有利于提升制度效能、監(jiān)督剛性和審查質量，充分貫徹法制統(tǒng)一的憲法目標，因此實行事前預防與事后糾錯的雙軌模式更符合中國實際。在目前地方立法實踐的基礎上，應有效解決個別監(jiān)督與全面監(jiān)督、柔性監(jiān)督與剛性監(jiān)督、內部監(jiān)督與外部監(jiān)督的矛盾癥結，充分考慮審查建議人、審查要求人、審查移送人、制定機關的利益需求，分別在啟動、審查、柔性處理和剛性處理等四個階段構建不同類型的糾錯機制，并合理設計提起主體、提起條件、糾錯機關、糾錯對象及其他具體的糾錯程序，實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一。
關鍵詞：備案審查；事前預防；事后糾錯；四重糾錯機制
【實務研究】
后《民法典》時代雇傭合同與勞動合同的立法選擇
作者：戰(zhàn)東升（西南政法大學經濟法學院副教授、法學博士后研究人員）
摘要：我國《民法典》編纂未將雇傭合同有名化，這表明對于雇傭（勞動）關系的法律調整，確立了“無名合同+勞動合同”的分別調整模式，此種分別調整模式存在較大的局限性。在后《民法典》時代，應當跳過分別調整模式而直接進入勞動法統(tǒng)一調整模式，這不僅是勞動交換規(guī)制價值理念革新的需要，也是加強對“類似勞動者型勞務提供人”權益保護的需要，更是進一步健全我國勞動法律規(guī)范體系的需要。勞動法統(tǒng)一調整模式可通過編纂勞動法典的方式予以實現(xiàn)：由勞動合同替代雇傭合同，以從屬性為中心重新界定勞動合同的概念；專設“特殊勞動合同編”對家政工、平臺工人等不同類型勞動者進行差異化處理；在“勞動合同編”設置與民法規(guī)范之間的“通道”條款，以修復勞動法規(guī)則自身的殘缺性。
關鍵詞：雇傭合同；勞動合同；民法典；勞動法典；類似勞動者型勞務提供人
論危險故意的構造：以妨害傳染病防治罪為例
作者：張志鋼（中國社會科學院法學研究所副研究員、法學博士）
摘要：妨害傳染病防治罪是疫情防控治理中的核心罪名。司法實踐中，它的適用既側重于與（故意）以危險方法危害公共安全罪的界分，也不乏成立共同故意犯罪的實例。而作為理論通說的過失論明顯無力解釋這種司法現(xiàn)實。盡管故意論的主張日漸增多，囿于內涵各異甚至彼此矛盾，尚未動搖過失論的通說地位。究其原因，現(xiàn)有的故意論未能充分認識到危險故意獨立于實害故意的重要意義。危險故意的完整內涵是行為人認識到具體危險且對該具體危險的發(fā)生持希望或放任的態(tài)度。同時，基于妨害傳染病防治罪中危險結果和實害結果特殊的并行規(guī)定，也應明確行為人對于實害具有（有認識的）過失。由此，本罪主觀要件的完整內容是：危險故意+實害過失。本罪的過失危險論在邏輯上是可能的，但因為它既不符合我國二元處罰體制下的刑事政策精神和立法原意，也與我國目前的危險犯立法體系無法協(xié)調，所以應予以否定。
關鍵詞：危險故意；妨害傳染病防治罪；具體危險犯；過失危險犯