【主題研討——平臺用工的法理辨析及規(guī)則構(gòu)建】
去組織體化用工及其當(dāng)事人確定與責(zé)任承擔(dān)
作者：沈建峰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：市場交易的成本決定了當(dāng)事人采取交易用工或者組織體用工。生產(chǎn)技術(shù)和人力資源管理水平的提高，尤其是信息技術(shù)的采用，導(dǎo)致去組織體化用工趨勢，企業(yè)和勞動組織被解構(gòu)，引發(fā)了用人單位碎片化、用工關(guān)系交易化但技術(shù)控制強化的后果，傳統(tǒng)交易用工和組織體用工治理規(guī)則因此存在不適，需要一種協(xié)調(diào)無組織體的有組織用工的法律制度，其中用工關(guān)系的當(dāng)事人確定及相關(guān)主體的責(zé)任承擔(dān)尤為重要。用工關(guān)系當(dāng)事人的確定，并非依據(jù)事實優(yōu)先原則，而應(yīng)探究個案中當(dāng)事人通過意思或者行為等表達出的真實意愿。此外，還應(yīng)引入承認復(fù)數(shù)用人單位的“同一用人單位”制度。用工關(guān)系當(dāng)事人原則上就是用工過程中權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的承受主體，但考慮到去組織體化用工本身的特殊性，基于自己的行為，基于分散風(fēng)險的可能以及基于效率的考慮，用工關(guān)系主體之外的人也可能承擔(dān)法律上的責(zé)任，不同原因的責(zé)任承擔(dān)，其性質(zhì)、范圍、是否可追償?shù)炔⒉幌嗤?/p>
關(guān)鍵詞：用工關(guān)系；去組織體用工；新就業(yè)形態(tài)；責(zé)任承擔(dān)
平臺外包經(jīng)營中的用工責(zé)任分配——基于“算法管理”的“相應(yīng)責(zé)任”厘定
作者：田野（天津大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》規(guī)定平臺企業(yè)對從業(yè)者遭受的損害負“相應(yīng)責(zé)任”，對此存在不同的解讀�！八惴ü芾怼笔菙�(shù)智時代平臺用工新業(yè)態(tài)的核心特質(zhì)，對“相應(yīng)責(zé)任”的定位應(yīng)以算法管理為中心，以勞動三分法為法律關(guān)系架構(gòu)。圍繞算法管理權(quán)及其配置，平臺企業(yè)和外包企業(yè)之間結(jié)成一個相互協(xié)作的用工共同體，應(yīng)依據(jù)角色分工共同負擔(dān)用工責(zé)任。其中，外包企業(yè)對從業(yè)者進行直接的勞動管理，應(yīng)負首要的用工責(zé)任；平臺企業(yè)基于算法管理對從業(yè)者仍保有一定程度的控制，大概率成立不完全勞動關(guān)系，應(yīng)負與之相應(yīng)的補充責(zé)任。補充責(zé)任的具體范圍，則應(yīng)以平臺企業(yè)實際行使的算法管理權(quán)的大小為邊界。外包合作協(xié)議中對用工責(zé)任分配的約定不能對抗從業(yè)者，但在平臺企業(yè)和外包企業(yè)內(nèi)部有效。平臺企業(yè)對外包企業(yè)原則上享有追償權(quán)。
關(guān)鍵詞：平臺外包；用工責(zé)任分配；算法管理；勞動“三分法”；相應(yīng)責(zé)任
平臺用工勞動基準的建構(gòu)路徑
作者：王天玉（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、法學(xué)博士）
摘要：平臺用工勞動基準旨在形成平臺經(jīng)濟下靈活就業(yè)從業(yè)者的基本勞動條件。當(dāng)前政策組合中的勞動基準規(guī)范屬于雇主義務(wù)型勞動基準，以《最低工資規(guī)定》中的“正常勞動”和“勞動定額”為工具，試圖將基于從屬性勞動的勞動基準構(gòu)造適用于平臺用工。但平臺用工因靈活性與自主性已突破“勞動過程受拘束”的勞動形態(tài)及勞動基準的雇主義務(wù)法理，形成承攬合同社會化的新形態(tài)，應(yīng)探索基于經(jīng)濟從屬性的任務(wù)計量型勞動基準，控制承攬任務(wù)單價、連續(xù)性和總量，并建立算法知情與集體同意規(guī)則，在勞動基準立法中采取“獨立專章”的制度建構(gòu)路徑，在勞動條件領(lǐng)域推動勞動二分法向三分法轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：平臺用工；勞動基準；勞動報酬；工作時間；算法
【經(jīng)濟刑法】
市場主體登記秩序法益的刑法保護
作者：張勇（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：市場主體登記制度兼具公私法屬性，所蘊含的秩序法益存在一元論與二元論之爭。市場主體登記秩序相對于個人法益而言具有獨立性，秩序法益保護具有效率、自由和安全的多元價值。秩序法益具有復(fù)雜性和抽象性，存在與個人法益并存或單獨存在的類型形態(tài)，有必要運用法益還原論予以還原�；陬愋突季S，根據(jù)秩序法益能否還原、是否必須還原、是否已還原為個人法益的不同情況，判斷其應(yīng)否成為刑法保護的法益、是否將個人法益所受的實際侵害作為具體定罪標準。市場主體虛假登記主要涉及“兩虛一逃”犯罪，在認繳登記制改革下，“兩虛一逃”呈現(xiàn)出罪化趨勢，但仍存在入罪的現(xiàn)實必要性；實踐中應(yīng)針對其所侵犯的秩序法益的不同類型形態(tài)予以刑事責(zé)任認定。
關(guān)鍵詞：市場主體登記；秩序法益；還原論；類型化；虛假登記
論賄賂犯罪的差序法益構(gòu)造
作者：李世陽（浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：賄賂犯罪教義學(xué)體系的建構(gòu)需要統(tǒng)一的保護法益作為指導(dǎo)。在賄賂犯罪的構(gòu)造上，應(yīng)超越傳統(tǒng)的受賄人與行賄人的兩極構(gòu)造，從分配行政的立場出發(fā)，分別從平行的社會一般人、全體國民、國家的視角逐層考察受賄人與行賄人形成的交易關(guān)系所侵害的內(nèi)容。與賄賂犯罪的這種差序構(gòu)造相對應(yīng)，賄賂犯罪的保護法益也由漸進式的三重內(nèi)容構(gòu)成，第一重是從與行賄人處于同等的資源競爭地位的平行社會一般人的視角出發(fā)，賄賂犯罪侵犯了其獲取維系生存和自由發(fā)展的公共資源的機會公平性；第二重是從全體國民的視角出發(fā)，賄賂犯罪破壞了國民對于憑借自己實力獲取相應(yīng)公共資源的信賴利益；第三重是從國家的視角出發(fā)，賄賂犯罪累積性地侵犯國家這一抽象人格體的存在根基。
關(guān)鍵詞：差序格局；分配行政；機會公平性；信賴利益；國家
【專論】
《立法法》第13條有創(chuàng)制性規(guī)定的空間嗎
作者：趙一單（中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：《立法法》第13條規(guī)定全國人大及其常委會僅可以授權(quán)暫時調(diào)整或暫時停止適用法律的部分規(guī)定，但實踐中已有多份授權(quán)改革試點決定作出創(chuàng)制性規(guī)定。全國人大常委會只能按照全國人大確定的形式進行授權(quán)，現(xiàn)有的授權(quán)改革試點決定必須接受《立法法》第13條的規(guī)范約束。憲法層面的創(chuàng)制性規(guī)定無法與《立法法》第13條兼容，但全國人大可以另行授權(quán)啟動憲制改革試點。法律層面的創(chuàng)制性規(guī)定可以有限度地同《立法法》第13條兼容，但解釋論方案無法全面回應(yīng)實踐中的創(chuàng)制需求。在沒有相關(guān)法律情況下的創(chuàng)制性規(guī)定，只能通過立法論加以回應(yīng)。授權(quán)創(chuàng)制性試點的具體制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)和授權(quán)立法形成有效區(qū)分。
關(guān)鍵詞：授權(quán)改革試點決定；創(chuàng)制性規(guī)定；創(chuàng)制性試點；授權(quán)立法；房地產(chǎn)稅
論法院合憲性預(yù)審機制的建構(gòu)——激活《立法法》第99條第1款研究
作者：朱姍姍（華南理工大學(xué)法學(xué)院、華南理工大學(xué)香港研究中心副研究員）
摘要：我國《立法法》第99條第1款明確賦予最高人民法院提起合憲性審查要求權(quán)。但在實踐中，最高人民法院從未行使過這一權(quán)力，重要原因之一就是合憲性預(yù)審機制缺失。為激活該條款，發(fā)揮最高人民法院的作用，建議構(gòu)建法院合憲性預(yù)審機制。其具體內(nèi)容包括：第一，受理法院對當(dāng)事人提出的合憲性審查訴求按相關(guān)性、新穎性、嚴肅性標準進行初步審查；第二，對符合要求的訴求應(yīng)移送最高人民法院，由最高人民法院運用合憲性推定的方法重點審查“嚴肅性”，并作出是否提請的裁定；第三，形成最高人民法院向全國人大常委會提請的機制；第四，建立保障當(dāng)事人申請權(quán)的救濟機制。
關(guān)鍵詞：合憲性預(yù)審權(quán)；合憲性審查要求權(quán)；合憲性預(yù)審機制
【爭鳴園地】
《刑法修正案（十一）》的回應(yīng)性特征與系統(tǒng)性反思
作者：陳慶安（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師）
摘要：《刑法修正案（十一）》的立法動因在于對社會現(xiàn)象、對法秩序統(tǒng)一的要求、對國家政策調(diào)整的回應(yīng)，在回應(yīng)性修法理念的指導(dǎo)下，《刑法修正案（十一）》的總體特征表現(xiàn)為重刑化和輕罪罪名大量入法的犯罪化趨勢。修法對現(xiàn)實的回應(yīng)是刑法社會屬性的應(yīng)然要求，但是過度回應(yīng)的修法理念也導(dǎo)致了刑法部分條文的設(shè)置缺乏協(xié)調(diào)性、前科消滅制度的依然缺失以及刑法功能的錯誤定位等不足。對過度回應(yīng)的修法理念應(yīng)當(dāng)進行反思，在未來刑法的修法過程中，應(yīng)當(dāng)在回應(yīng)性與前瞻性之間保持平衡，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注除罪化的制度建設(shè)，抑制犯罪化、重刑化的傾向。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；回應(yīng)性特征；立法走向；系統(tǒng)性反思
刑法教義學(xué)與刑法社會學(xué)的沖突與融合
作者：張心向（南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：刑法教義學(xué)與刑法社會學(xué)的對立與沖突，屬于“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同”的研究視角差異。其妥協(xié)與融合，是刑法教義學(xué)以法條司法實踐適用為研究導(dǎo)向提煉規(guī)則、抽象教義，與刑法社會學(xué)以刑法實踐運作規(guī)律為研究目標觀察變量、總結(jié)經(jīng)驗，在刑法實踐場域“相遇”后必然呈現(xiàn)出的法律現(xiàn)象。在文本規(guī)范與裁判規(guī)范之間、案件法律結(jié)構(gòu)與案件社會結(jié)構(gòu)之間、法理學(xué)模式與社會學(xué)模式之間，它們相互支撐、如影隨形。刑法教義學(xué)為體，刑法社會學(xué)為用。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；刑法社會學(xué)；對立與沖突；妥協(xié)與融合；實踐場域
【實務(wù)研究】
附條件認罪認罰的法理檢討與實踐應(yīng)對
作者：閆召華（西南政法大學(xué)刑事檢察研究中心教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：附條件認罪認罰是指被追訴人為自己的認罪認罰態(tài)度附設(shè)一定的前提條件。為認罪認罰附設(shè)條件可能會影響認罪認罰的層次或程度，但并不必然妨礙認罪認罰的合法性、適格性。專門機關(guān)依然是認罪認罰利益的決定主體，附條件認罪認罰雖然凸顯了被追訴人自主性的增強和溝通條件的改善，但并沒有從根本上改變專門機關(guān)與被追訴人之間聽取意見式的關(guān)系模式和我國認罪認罰從寬制度職權(quán)從寬的本質(zhì)。為認罪認罰附設(shè)條件有可能成為悔罪的否定性表現(xiàn)之一，但附條件認罪認罰也完全可能滿足真誠悔罪的要求。面對附條件認罪認罰，專門機關(guān)要防止簡單拒斥，更要防止過度從寬。
關(guān)鍵詞：附條件認罪認罰；合法性；聽取意見；悔罪；從寬
【史論】
中國古代復(fù)仇行為合理性與合法性沖突的法律協(xié)調(diào)
作者：殷嘯虎（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
摘要：復(fù)仇是中國古代法制史和法律思想史上的一個重要話題。中國古代至少在國家立法層面，對復(fù)仇行為是不予認可、并且嚴厲禁止的。從古代司法實踐來看，隨著統(tǒng)一的國家法制體系的建立，對復(fù)仇案件的處理一般都能堅守法律底線，對于復(fù)仇問題的理論探討，也把維護國家法律的權(quán)威作為一個重要前提，特別是在立法實踐中，努力協(xié)調(diào)復(fù)仇問題的合理性與合法性的關(guān)系。以清代法律為例，對復(fù)仇行為，就如何做到合理性與合法性兩全進行了兩方面的規(guī)范：一是通過完善法律規(guī)定來制止司法上的擅斷行為；二是將禮教的精神融入法律條文，使關(guān)于復(fù)仇問題的規(guī)定在強調(diào)合法性的同時，更加具有合理性。
關(guān)鍵詞：古代中國；復(fù)仇行為；合理性；合法性；法律協(xié)調(diào)
在游擊和正規(guī)法制之間尋找生存空間：根據(jù)地政權(quán)法制實踐的新思考
作者：侯欣一（天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘要：鄉(xiāng)村革命根據(jù)地政權(quán)需要法制，但到底需要的是游擊式法制還是正規(guī)法制，根據(jù)地內(nèi)部為此爭論不休。就表象上看，游擊式還是正規(guī)，只是一種根據(jù)地政權(quán)法制建設(shè)方向性的實踐問題，然而隨著時間的推移，軍事、政權(quán)建設(shè)方面的“游擊式”逐漸成了一個無需論證的政治正確性話語，正規(guī)化則成了“教條主義”“本本主義”的代名詞，爭論于是演化為“政權(quán)工作中的兩個根本思想問題”。所謂游擊式法制，即立法簡陋、司法程序簡單、執(zhí)法迅速等，長期如此很難實現(xiàn)法治的追求。在此背景下，陜甘寧邊區(qū)政府以“革命法制”為目標，嘗試在“游擊式法制”和“正規(guī)法制”之間尋求生存空間，走出了一條“新型正規(guī)法制”的道路。這條道路，既是一種話語體系，又有一套制度樣態(tài)，其影響不可不察。
關(guān)鍵詞：根據(jù)地政權(quán)；游擊式法制；正規(guī)法制；新型正規(guī)法制