【主題研討——法典化立法趨向與反思】
編者按：法典化是法律淵源的理性化，這種理性化構(gòu)成了歐洲社會的特色之一。作為一種社會歷史現(xiàn)象的法典化，自查士丁尼編纂《國法大全》，經(jīng)歷了自然法與啟蒙運動時代的《法國民法典》，以及實證主義潮流影響下的《德國民法典》和《瑞士民法典》，發(fā)展到現(xiàn)代的再法典化與解法典化。時至今日，中國所追求的法典化與西方世界的法典化內(nèi)核是否一樣？法典化的一般條件是什么？從私法發(fā)展到公法領(lǐng)域，哪些部門法符合法典化的一般條件？法典化這種歷史現(xiàn)象是否會隨著時代變遷而消亡，抑或重新煥發(fā)生機(jī)？人們需要從更宏觀的社會歷史背景以及微觀的立法技術(shù)層面進(jìn)行全方位的觀察、追問和反思。本刊特從來稿中選出三篇佳作，從法典化的基本原理以及兩個具有代表性的部門法（教育法、環(huán)境法）等不同面向，從批判和建構(gòu)角度對法典化的理論問題進(jìn)行深度分析。希望它們能夠?qū)ΜF(xiàn)階段的各部門法法典化實踐提供智識貢獻(xiàn)，探尋符合國情的中國方案。
1法典化語用及其意義
作者：陳金釗（華東政法大學(xué)法律方法研究院）
摘要：法典化是近百年來中國法學(xué)研究的重要命題。法典是法律的典范文本，人們對法典寄予厚望。然而，法典化不是立法者能單獨完成的任務(wù)，法典化目標(biāo)的實現(xiàn)還需要良好的法治環(huán)境以及正確的理解、闡釋方法。因而對法律法典化之觀察，要在歷史與現(xiàn)實交融的語境中展開。既要看到法典化的擬制性、一般性、體系性、獨立性、自主性特征以及削除規(guī)范矛盾、統(tǒng)一法源等意義，也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主張。雖然法典化對完善法律文本有重要意義，但這不是法學(xué)研究的重點。僅就立法立場探究法典化是不全面的，解法典化及其意義闡釋，事關(guān)法典的命運，始終是法學(xué)研究的重點以及法治實現(xiàn)的難點。
關(guān)鍵詞：法典化；反法典化；解法典化；再法典化；法律擬制
2論教育法法典化的實踐需求與實現(xiàn)路徑
作者：任海濤（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要：現(xiàn)階段我國教育法體系呈現(xiàn)分散性特征，表現(xiàn)在教育單行法的立法思路和公法私法分立的總體面貌。分散式教育立法造成教育法體系的臃腫化、教育法規(guī)范的碎片化和教育法內(nèi)容的對立沖突等結(jié)構(gòu)性缺陷。教育法法典化可消解教育法律復(fù)雜化、促進(jìn)教育法原則統(tǒng)一、促進(jìn)教育立法現(xiàn)代化，是教育立法由分散走向體系的理想路徑。教育法法典化有著內(nèi)在動力和外在動因。在編纂思路上，教育法典應(yīng)當(dāng)是一部突破公法和私法界線的法律，應(yīng)當(dāng)以教育法律關(guān)系作為教育法典的編排主線，選擇體系型編纂模式，以“總則——分則”建構(gòu)教育法典內(nèi)部體系，協(xié)調(diào)教育法典與司法實踐的關(guān)系，并實現(xiàn)教育法典與其他社會科學(xué)的關(guān)系融貫。
關(guān)鍵詞：教育法典；教育單行法；總分結(jié)構(gòu)；編纂模式
3環(huán)境法法典化之難題及其克服——以黨政聯(lián)合規(guī)范性文件與法律之關(guān)系為視角
作者：彭峰（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要：近年來，生態(tài)文明領(lǐng)域由黨政聯(lián)合發(fā)文的形式啟動重大改革，已逐步呈現(xiàn)常態(tài)化的趨勢。法典需要具有穩(wěn)定性的特征。一般認(rèn)為，黨政聯(lián)合規(guī)范性文件具有外部效力，并且具有“黨規(guī)”與“國法”的雙重性質(zhì)。這決定了環(huán)境法典編纂中必須處理與生態(tài)文明領(lǐng)域黨政規(guī)范性文件的關(guān)系。環(huán)境法典的穩(wěn)定性、難以變動性及修改程序的復(fù)雜性決定了與黨政規(guī)范性文件之間銜接的困難。黨政規(guī)范性文件與單行法之間的銜接更具可能的條件和實踐優(yōu)勢。環(huán)境法典編纂須直面這一難題。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法；法典化；黨政聯(lián)合規(guī)范性文件；黨內(nèi)法規(guī)；單行法
【經(jīng)濟(jì)刑法】
4自洗錢入罪后的司法適用問題
作者：王新（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪，是在國內(nèi)頂層設(shè)計和國際外在壓力下的刑事立法反應(yīng)，也是改善我國反洗錢司法效果薄弱局面的重要舉措。與此同時，此次修訂改變了我國長期施行的“他洗錢”的單一模式，這相應(yīng)地給洗錢罪的司法適用帶來前所未有的新挑戰(zhàn)，特別表現(xiàn)在自洗錢與上游犯罪的競合適用、主觀認(rèn)識、共犯認(rèn)定等若干基本問題。為了提升打擊洗錢罪的司法效果，并且結(jié)合刑事立法目的和刑法教義學(xué)理論，對于自洗錢與上游犯罪的競合適用問題，應(yīng)實行數(shù)罪并罰；對于洗錢犯罪行為人的主觀認(rèn)識，需要劃分為“自洗錢”與“他洗錢”兩種類型來區(qū)別認(rèn)定；同時，以洗錢行為人與上游犯罪本犯的通謀內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，來解決共犯的認(rèn)定問題。
關(guān)鍵詞：洗錢罪；自洗錢；數(shù)罪并罰；共犯；主觀認(rèn)識
5國家工作人員騙取差旅費行為的定性研究
作者：陳勁陽（吉林大學(xué)法學(xué)院）
摘要：對于國家工作人員騙取差旅費行為的定性，我國刑法學(xué)界存在貪污說與詐騙說之爭。贊成貪污說的觀點肯定該行為利用了職務(wù)上的便利，但沒有論證清楚其所利用的是何種職務(wù)上的便利。贊成詐騙說的觀點否定該行為利用了職務(wù)上的便利，但是該觀點混淆了職務(wù)犯罪與普通侵財犯罪的教義學(xué)界限。貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的本質(zhì)是行使公共權(quán)力，國家工作人員騙取差旅費的行為，應(yīng)定性為貪污罪，其所行使的公共權(quán)力是職務(wù)消費權(quán)，職務(wù)消費權(quán)屬于衍生性的公共權(quán)力。
關(guān)鍵詞：差旅費；貪污罪；詐騙罪；職務(wù)便利；職務(wù)消費權(quán)
【專論】
6法源意義上的習(xí)慣與習(xí)慣法合一論——以商事習(xí)慣與商事習(xí)慣法為視角的研究
作者：李建偉（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
摘要：《中華人民共和國民法典》第10條規(guī)定的作為法源之一的“習(xí)慣”，究竟是習(xí)慣法還是作為事實的習(xí)慣，長期以來學(xué)界各執(zhí)一詞，由于事關(guān)司法裁決依據(jù)之確定，意義重大，需展開討論。在商事法領(lǐng)域中，借助商事習(xí)慣與商事習(xí)慣法的關(guān)系厘定，更有利于看清習(xí)慣與習(xí)慣法的異同。從法律淵源概念的視角，可得出“商事習(xí)慣法”不存在的結(jié)論，借助商事慣例“二階性”的分析，可看出商事慣例因具有規(guī)范品格而難以從商事習(xí)慣中分離。商事習(xí)慣與商事慣例、商事習(xí)慣法的雙重合一論，為習(xí)慣的法源性地位提供了新的思考維度，并有助于統(tǒng)一商事習(xí)慣在司法中的法律適用。法源意義上的習(xí)慣與習(xí)慣法合一論解讀，是對《中華人民共和國民法典》第10條“習(xí)慣”一詞在法教義學(xué)上的精確解讀。
關(guān)鍵詞：商事習(xí)慣；商事習(xí)慣法；商事慣例；法律淵源；合一論
7家族主義在自首制度中的實踐變遷
作者：蔣正陽（清華大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究所）
摘要：在帝制時代“家國一體”的結(jié)構(gòu)下，家族價值內(nèi)含于法律之中。近代以來，受西法東漸的影響，自首制度中所考量的家庭因素逐漸被排除出現(xiàn)代法理，其作用的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)從“個人-家族-國家”轉(zhuǎn)為“個人-國家”的直接關(guān)聯(lián)。但是，回溯自首制度的實踐歷史，家庭結(jié)構(gòu)和家價值則表現(xiàn)出連續(xù)穩(wěn)定的有效性，其作用并未因制度的變遷而被取消。盡管清末法制變革及民初的刑法理論都反對家族主義，但據(jù)民國初年的檔案顯示，犯罪者的家庭成員仍在刑事司法中發(fā)揮重要作用。及至今日，在“勸首”“送首”等具體情形中，司法解釋亦將家庭成員對犯罪者自首的輔助行為納入主客觀相統(tǒng)一的體系以影響量刑，繼續(xù)發(fā)揮犯罪者親屬在案件解決方面的作用。因此，有必要從實踐出發(fā)，重新思考罪責(zé)自負(fù)與家庭秩序在刑法考量中的矛盾與平衡。
關(guān)鍵詞：自首；罪責(zé)自負(fù)；家族主義；個人主義
8計算正義：算法與法律之關(guān)系的法理建構(gòu)
作者：鄭玉雙（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
摘要：基于算法的機(jī)器學(xué)習(xí)在社會應(yīng)用過程中引發(fā)算法歧視、算法黑箱和個人權(quán)利受損等實踐難題，也使對算法應(yīng)用的法律監(jiān)管和規(guī)制變得必要。然而，算法時代的首要命題是對算法與法律之間的關(guān)系進(jìn)行界定，并展現(xiàn)算法對法律價值世界的沖擊方式。理解算法和法律之關(guān)系的道德框架應(yīng)當(dāng)突出算法之技術(shù)和社會維度的共同善價值追求，并基于算法所產(chǎn)生的正義空間來提煉計算正義的基本內(nèi)涵。計算正義的概念建構(gòu)需要從兩個問題展開，一是從算法實踐中如何提煉出計算正義原則，二是法律如何基于計算正義原則應(yīng)對算法產(chǎn)生的價值挑戰(zhàn)。在計算正義原則的引導(dǎo)下，采取算法與法律之關(guān)系的重構(gòu)模式，能夠有效應(yīng)對算法的價值危機(jī)和法律挑戰(zhàn)，破解算法的法律規(guī)制難題，在智能時代實現(xiàn)算法善治。
關(guān)鍵詞：算法；共同善；計算正義；重構(gòu)模式；算法規(guī)制
【爭鳴園地】
9論刑事被追訴人自行聘請律師的優(yōu)先性——以羅爾斯的正義理論為分析框架
作者：易延友（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：免費律師幫助權(quán)是基于平等原則對律師幫助權(quán)的一種再分配，這種再分配應(yīng)當(dāng)遵循羅爾斯正義論的兩個基本原則：自由原則和最大最小化原則。其中第一個原則又優(yōu)于第二個原則。根據(jù)自由原則，所有人平等地享有獲得律師幫助權(quán)，但該項權(quán)利僅限于以自己的財產(chǎn)支付律師費用。根據(jù)最大最小化原則，免費律師幫助權(quán)只有分配給社會中最少受益者也就是經(jīng)濟(jì)困難者的時候，才是正當(dāng)?shù)�。根�?jù)自由優(yōu)先原則，不能以免費律師幫助權(quán)侵犯當(dāng)事人自行聘請辯護(hù)律師的權(quán)利，也就是說當(dāng)事人自行聘請辯護(hù)律師的權(quán)利具有優(yōu)先性。司法實務(wù)中偶有以政府指派的法律援助律師取代和阻礙當(dāng)事人自行聘請律師的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)予以糾正。對未成年人，盲、聾、啞人，精神病人以及可能面臨死刑、無期徒刑的人，固然可以為他們指派律師提供法律幫助，但如果上述人員不屬于經(jīng)濟(jì)困難者，則應(yīng)當(dāng)要求其在享受相應(yīng)服務(wù)后承擔(dān)相應(yīng)費用。在刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋背景下，也不能以指派法律援助律師的名義侵犯當(dāng)事人自行辯護(hù)以及委托律師辯護(hù)的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：免費律師幫助權(quán)；平等自由主義；最大最小化原則；必要辯護(hù)；自由優(yōu)先
10共同正犯脫離的中國經(jīng)驗及其教義學(xué)反思
作者：李冠煜（華中科技大學(xué)法學(xué)院）
摘要：現(xiàn)有共同正犯脫離理論無法充分應(yīng)對共同正犯脫離案件的適用缺陷，應(yīng)當(dāng)在共同犯罪論教義學(xué)化之路上，回歸共同正犯論，貫徹歸責(zé)共犯論和重視不作為犯論，據(jù)此提出本土化形塑的教義學(xué)方案。深化共犯教義學(xué)研究是一個系統(tǒng)工程，對于共同正犯脫離問題應(yīng)當(dāng)予以體系化、規(guī)范化和機(jī)能化解決。共同正犯脫離的本質(zhì)宜根據(jù)“行為共同解消說”來認(rèn)識，其處罰根據(jù)可概括為“部分行為部分責(zé)任”原則。在此基礎(chǔ)上，只需以既存共同正犯關(guān)系的存否作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，并構(gòu)建規(guī)范因果性切斷分析和共同正犯性正反檢驗的判斷步驟。
關(guān)鍵詞：共同正犯脫離；本土化形塑；教義學(xué)基礎(chǔ)；教義學(xué)方案
【實務(wù)研究】
11論互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為法律規(guī)制的完善——以我國現(xiàn)行法律規(guī)范為視角
作者：曾晶（深圳大學(xué)法學(xué)院）
摘要： “二選一”行為是對互聯(lián)網(wǎng)平臺要求其內(nèi)部經(jīng)營者必須按照其主觀意愿而不得自主隨意選擇交易對象所形成的一種固定、限定或排他交易關(guān)系之直觀描述。因?qū)ヂ?lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為的規(guī)制側(cè)重點不同，我國《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》及《電子商務(wù)法》均難以對該行為進(jìn)行完整有效規(guī)制，同時各相關(guān)法律條文的認(rèn)定因素與標(biāo)準(zhǔn)又在邏輯體系上存在矛盾與沖突，以致于我國實際上對其規(guī)制形成一個模糊散亂且不成體系的局面�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為對競爭的真實效果以及破解上述三法拼接分立規(guī)制困境的現(xiàn)實需求，均要求選擇根據(jù)我國《反壟斷法》構(gòu)建以“控制互聯(lián)網(wǎng)平臺利用市場力量來排除或限制競爭”為中心的基本規(guī)制框架與路徑，在此基礎(chǔ)上應(yīng)進(jìn)一步完善“互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位”、“縱向壟斷協(xié)議行為的違法性”及“正當(dāng)合理性抗辯”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺；“二選一”行為；法律規(guī)制；反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法；電子商務(wù)法
12論聯(lián)立合同的效力關(guān)聯(lián)——以商品房買賣與借款合同聯(lián)立為例
作者：潘重陽（南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：聯(lián)立合同之間存在效力關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)在于聯(lián)立合同經(jīng)濟(jì)上的一體性。相較于《商品房買賣司法解釋》規(guī)定的解除權(quán)發(fā)生模式而言，效力直接關(guān)聯(lián)模式更為合理。聯(lián)立合同中部分合同因其他合同效力被終結(jié)而喪失效力的，可能發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)，而不必創(chuàng)設(shè)突破合同相對性的請求權(quán)。在聯(lián)立合同發(fā)生于多個當(dāng)事人之間時，合同的共同當(dāng)事人負(fù)有通知另一方當(dāng)事人聯(lián)立合同喪失效力的義務(wù)。在無特別價值考量的情形下，對于多方當(dāng)事人間的合同聯(lián)立可以通過當(dāng)事人的約定排除效力關(guān)聯(lián)的效果。
關(guān)鍵詞：合同聯(lián)立；合同相對性；解除權(quán)；不當(dāng)?shù)美?/span>