【主題研討——大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)和個人信息保護研究】
編者按：進入21世紀，作為推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展的新動力，大數(shù)據(jù)成為提升政府治理能力、推進國家治理現(xiàn)代化、重塑國家競爭優(yōu)勢的新途徑和新機遇，也對隱私權(quán)和個人信息保護提出了挑戰(zhàn)。《中華人民共和國個人信息保護法》在此背景下應運而生。個人基本權(quán)利保護應與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、數(shù)據(jù)利潤共享之間達成平衡。一方面，應強調(diào)審慎處理個人敏感信息，側(cè)重保護隱私以及個人信息安全，以意思自治為基礎捍衛(wèi)公民隱私權(quán)。另一方面，應以通信自由為基礎保障信息處理和信息安全。因而，有必要考慮將隱私權(quán)和個人信息保護提升到基本權(quán)利的高度，進而強調(diào)數(shù)字人權(quán)的憲法保障；并在行政法和民法中，完善個人信息尤其是個人私密信息的行政保護制度和個人信息損害尤其是風險損害的認定規(guī)則。本刊特從來稿中選出三篇論文，分別從憲法、行政法、民法視角，對數(shù)據(jù)保護權(quán)、政府信息公開中個人私密信息保護、風險作為損害的認定規(guī)則進行探討，希望這些論文能夠為大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)和個人信息的保護提供智識貢獻。
1數(shù)據(jù)保護權(quán)的多維視角
作者：季衛(wèi)東（上海交通大學凱原法學院）
摘要：在數(shù)據(jù)驅(qū)動的時代，歐盟始終強調(diào)信息自決和個人隱私保護的基本權(quán)利，也非常重視數(shù)據(jù)主權(quán)問題，但這種憲法性規(guī)范不能在私人主體之間的糾紛中強制執(zhí)行。中國主要從民法以及行政舉措的視角來加強對隱私、信息安全及人格利益的綜合保護。關于“數(shù)據(jù)保護權(quán)”的中國法律規(guī)范主要在公民個人、集體以及企業(yè)之間強制執(zhí)行，但很少針對政府。我國《民法典》并沒有創(chuàng)設“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”，我國《數(shù)據(jù)安全法》卻承認數(shù)據(jù)市場，試圖通過對數(shù)據(jù)進行評價和共享的程序?qū)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)進行債權(quán)式的保護。完善數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的實體規(guī)范，進而將之提升至基本權(quán)利的高度、強調(diào)數(shù)字人權(quán)的保障，是一項很重要并具有迫切性的立法課題。“數(shù)據(jù)公平使用”的立法原則在個人權(quán)利保護、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展以及數(shù)據(jù)利潤共享之間達成適當?shù)钠胶�。一旦關于數(shù)據(jù)保護權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的憲法框架得以確立，數(shù)字經(jīng)濟立法的空間將可能適當拓展。在這里，中國可以與歐盟相向而行、互相借鑒。新時代憲法秩序變遷的方向就是建立和健全技術(shù)的分權(quán)制衡機制，確立新型的“數(shù)字化監(jiān)察權(quán)”。
關鍵詞：信息自決；隱私與自由；數(shù)據(jù)保護權(quán)；數(shù)據(jù)交易；數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)
2民法典時代政府信息公開中個人私密信息保護研究
作者：李衛(wèi)華（華東政法大學科學研究院）
摘要：個人私密信息是個人隱私與個人信息的交集，既受隱私權(quán)保護也受個人信息權(quán)益保護，我國《民法典》確立了優(yōu)先適用隱私權(quán)保護和處理須獲權(quán)利人明確同意等嚴格保護規(guī)則。隨著數(shù)字化治理的發(fā)展，《政府信息公開條例》的隱私權(quán)保護機制力有不逮。我國《民法典》施行中“法法銜接”和我國《個人信息保護法》施行恰是個人私密信息保護制度的發(fā)展契機。宜主要從四個方面完善政府信息中的個人私密信息保護制度：確立包含個人私密信息的政府信息不得公開原則，列舉規(guī)定個人私密信息可予公開范圍，裁量公開程序中保障第三人參與權(quán)，確立不同的征求意見程序以區(qū)分保護個人私密信息與普通信息。
關鍵詞：個人私密信息；隱私權(quán)；政府信息公開；民法典；個人信息保護法
3風險作為損害：大數(shù)據(jù)時代侵權(quán)“損害”概念的革新
作者：田野（天津大學法學院）
摘要：在個人信息的侵權(quán)法保護路徑下，損害的認定陷入困境。個人信息損害因具有無形性、潛伏性、未知性、難以評估等特征，是否符合“確定性”標準存在疑問。為適應大數(shù)據(jù)時代的需求，應當對傳統(tǒng)侵權(quán)法上的損害概念加以反思，承認風險性損害。損害的確定性不等于損害已發(fā)生，實質(zhì)性的未來風險亦可滿足確定性要求。信息暴露帶來的風險升高、預防風險的支出和風險引發(fā)的焦慮是侵權(quán)造成利益差額的體現(xiàn)，皆可成立損害。個人信息風險損害的認定應以場景化為基本進路，于個案中綜合考量信息的類型、處理行為的目的方式、信息誤用的跡象等因素而做出判斷。
關鍵詞：個人信息；侵權(quán)；損害；確定性；風險
【經(jīng)濟刑法】
4網(wǎng)絡金融平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的刑法性質(zhì)分析
作者：孫國祥（南京大學法學院）
摘要：網(wǎng)絡與金融一體同構(gòu)，疊加了金融風險和互聯(lián)網(wǎng)風險，有必要對網(wǎng)絡金融平臺異化的金融活動采取嚴格規(guī)制的刑事政策立場�，F(xiàn)階段司法正越來越多地通過“穿透式”的實質(zhì)解釋將平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為納入刑法非法集資類犯罪的規(guī)制范圍。然而，無論是對網(wǎng)絡金融嚴格規(guī)制的刑事政策立場，還是司法為入罪而進行的“穿透式”實質(zhì)解釋，都不應也不能逾越罪刑法定原則的限制。網(wǎng)絡金融平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否構(gòu)成非法集資犯罪，應嚴格依據(jù)現(xiàn)行刑法關于非法集資犯罪的構(gòu)成要件作判斷。司法中，簡單地將平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的歸集債權(quán)等同于歸集資金，將歸集資金等同于自融，將平臺開設的中轉(zhuǎn)賬戶等同于設立資金池，進而認定為非法集資類犯罪，可能偏離了現(xiàn)行刑法非法集資犯罪的實質(zhì)。網(wǎng)絡金融平臺真實的債權(quán)轉(zhuǎn)讓即使存在行政違規(guī)，也不能與非法集資犯罪畫等號。
關鍵詞：網(wǎng)絡金融；非法集資；債權(quán)轉(zhuǎn)讓；歸集債權(quán)
5商標案件刑民交叉責任的界分步驟
作者：邱潤根（南昌大學法學院）
摘要：司法實踐對商標侵權(quán)行為的民事責任與商標犯罪的刑事責任的追究，缺乏統(tǒng)一的界分標準，影響了司法裁判標準的統(tǒng)一。準確界分商標案件的刑民交叉責任，需在定責和量責兩個環(huán)節(jié)統(tǒng)一采取三個步驟。涉案數(shù)額因其可清晰快捷地界分刑民交叉責任，常為法官首先參考采用；判斷行為是否由民轉(zhuǎn)刑的重點在于考察行為人的主觀狀態(tài)，因而在定責過程中還需重點關注主觀狀態(tài)，以進一步界分刑民交叉責任；刑民交叉責任因并存著多重法益，考量法益平衡是最終界分刑民交叉責任的關鍵。刑民交叉責任的三步界分可逐步明晰商標侵權(quán)與商標犯罪間的邊界，在定責和量責全過程中不斷地縮小刑民交叉責任的模糊區(qū)域，以利于法院公正裁判商標刑民交叉案件。
關鍵詞：商標案件；刑民交叉責任；界分步驟
【專論】
6總體國家安全觀的理論要義闡釋
作者：李建偉（上海社會科學院法學研究所）
摘要：黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央統(tǒng)籌新時代“兩個大局”和國家安全形勢任務，提出了總體國家安全觀，并不斷發(fā)展完善�？傮w國家安全觀主要通過領導論、地位論、總體論、宗旨論、道路論、體系論、防范論、科技論、法治論和共同論等內(nèi)涵要義，科學、系統(tǒng)地回答了新時代國家安全事業(yè)的領導核心、地位作用、總體性質(zhì)、立場宗旨、道路方向、布局體系、防范化解、科技支撐、法治軌道和共同安全等重大問題，形成了中國共產(chǎn)黨對于新時代國家安全事業(yè)發(fā)展規(guī)律的認識深化和重大理論創(chuàng)新。總體國家安全觀體現(xiàn)鮮明的馬克思主義理論品格，具有突出的人民性、系統(tǒng)性、發(fā)展性和實踐性，對于新時代國家安全事業(yè)發(fā)展以及世界安全格局演進，具有重大的理論和實踐意義。
關鍵詞：國家安全；國家安全觀；總體國家安全觀
7中國對外關系法論綱——以統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治為視角
作者：韓永紅（廣東外語外貿(mào)大學法學院）
摘要：統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治亟須破解我國法律體系和法學研究中的國際法與國內(nèi)法二分法思維。實現(xiàn)破解的一個制度抓手就是重視我國對外關系法的研究和法律體系建設。對外關系法是調(diào)整一國與外界（其他國家、國際組織、境外實體、個人）互動關系的國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范。對外關系法不是“國際法+國內(nèi)法”。對外關系法重在研究國際法國內(nèi)化過程中和國內(nèi)法國際化過程中產(chǎn)生的法律問題。我國雖然已有實質(zhì)性的對外關系法，但存在理論研究不足、司法實踐不足、立法不足等突出問題，不能適應百年未有大變局下我國對外關系發(fā)展的需求。為此需要廓清對外關系法的研究領域，重視發(fā)揮我國法院在涉外案件中的司法能動性并完善對外關系專門性立法，從而提升我國“內(nèi)化”國際法的效益和“外化”國內(nèi)法的能力。
關鍵詞：對外關系法；國內(nèi)法治；涉外法治
8新型網(wǎng)絡犯罪獨立性的教義學分析及司法實證
作者：皮勇（同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院）
摘要：拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是對新型網(wǎng)絡犯罪的刑法回應，是實施全面懲治網(wǎng)絡犯罪政策的規(guī)范體現(xiàn)。新型網(wǎng)絡犯罪是多種嚴重妨害信息網(wǎng)絡秩序行為的犯罪化，侵犯獨立的公共法益——信息網(wǎng)絡秩序，是包含積量構(gòu)罪構(gòu)造的典型情節(jié)犯。該類犯罪不同于物態(tài)社會環(huán)境下的傳統(tǒng)犯罪的幫助犯，傳統(tǒng)共同犯罪理論不能正確指導該類犯罪的司法適用�！皟筛摺薄蛾P于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》針對前述三罪的多數(shù)司法爭議問題規(guī)定了適用規(guī)則，確認了三罪的獨立性，司法機關適用新型網(wǎng)絡犯罪立法時，不應按照傳統(tǒng)犯罪幫助犯、預備犯或其正犯化來理解適用，應當依法獨立適用，合理解釋相關構(gòu)成要件，處理好犯罪競合問題。
關鍵詞：新型網(wǎng)絡犯罪；幫助犯；預備犯；犯罪性質(zhì)；實證研究
【爭鳴園地】
9殯葬改革的法治挑戰(zhàn)及應對
作者：蔣悟真（華南理工大學法學院）
摘要：當前殯葬改革中執(zhí)法秩序混亂和行業(yè)壟斷暴利的亂象橫生，主要可歸因于地方政府的改革壓力、殯葬領域的立法缺失以及管辦不分的體制弊端。殯葬改革的順利推行需要厘清個人事務與公共事務的界限以及政府供給與市場供給之間的關系。殯葬改革的法治化應貫之以實現(xiàn)社會公平、尊重習慣權(quán)利、兼容多元文化、注重柔性引導的包容性理念，促進改革的公共利益目標得到社會普遍認同，確保殯葬改革過程中政府行為的法治化，推動殯葬產(chǎn)品或服務供給的法治化。
關鍵詞：殯葬改革；殯葬習俗；法治化；公共利益；包容性
10論我國《刑法》應由粗疏型走向精細型——基于我國《刑法》立法現(xiàn)狀的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析
作者：張小虎（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
摘要：統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國《刑法》呈現(xiàn)出粗疏型的立法樣態(tài)，這雖為因事制宜及靈活操作留下了空間，但也難免給人以政策性刑法的印象。政策性刑法系刑法的政策化，其不同于政策思想指導下的刑法；政策性刑法也非工具性刑法，刑法皆有工具性。但是，在目的性的視野下，政策性刑法與法治性刑法相抵牾。隨著社會發(fā)展及法治進程的不斷深入，我國《刑法》面臨著由粗疏型走向精細型的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。精細型的刑法樣態(tài)與法治性刑法并行不悖。法治性刑法以罪刑法定原則為思想根基，在實定法上追求法的安定性。為此，我國《刑法》應當通過罪名立法化、罪狀敘明化、法定刑幅度精確化等，實現(xiàn)精細化立法，增強法的安定性，推進刑法的法治性。
關鍵詞：立法轉(zhuǎn)型；粗疏型刑法；精細型刑法；政策性刑法；法治性刑法
【實務研究】
11保理合同中債權(quán)讓與的公示對抗問題
作者：蔡睿（中國社會科學院法學研究所）
摘要：《民法典》第768條確立了保理合同下應收賬款多重讓與的公示對抗規(guī)則，其法理構(gòu)造不同于物權(quán)領域的公示對抗，不能通過公信力說得到解釋，而展現(xiàn)其特殊性。對于該條的適用，須準確把握“同一應收賬款”、“保理合同”的規(guī)范內(nèi)涵。就該條的法律效果，“取得應收賬款”內(nèi)涵過窄，應對其擴張解釋。并且，該條沒有區(qū)分第二受讓人為善意或惡意而異其規(guī)則。對于債務人而言，《民法典》第546條第1款構(gòu)成特別規(guī)定，通知而非登記是對其發(fā)生效力的要件�！睹穹ǖ洹返�768條可類推適用于保理人與應收賬款質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利競爭，但應收賬款讓與人的查封、扣押債權(quán)人以及破產(chǎn)債權(quán)人則應排除在未經(jīng)公示不得對抗的第三人范圍之外�！睹穹ǖ洹返�768條可成為金錢債權(quán)多重讓與下決定權(quán)利優(yōu)先序位的一般規(guī)則，對于非金錢債權(quán)尤其是特定物債權(quán)應排除其適用。
關鍵詞：《民法典》第768條；保理合同；債權(quán)讓與；公示對抗；第三人
12從“捕訴一體”到“偵訴一體”：中國偵查控制路徑之轉(zhuǎn)型
作者：魏曉娜（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
摘要：中國目前的偵查控制機制以程序規(guī)則直接控制為主，證據(jù)規(guī)則間接控制為輔；以立法控制為主，司法控制為輔；對偵查的常態(tài)化控制來自于檢察機關的偵查監(jiān)督。從近年來的數(shù)據(jù)看，偵查監(jiān)督的效果并不理想。目前的偵查控制機制，無論是對偵查入口（即立案），還是對偵查過程本身，無論是力道還是覆蓋范圍，都存在不足�？刂苽刹槭菣z察機關的歷史使命，更是客觀訴訟規(guī)律的要求。目前“搭載”批捕的偵查控制機制——“捕訴一體”改革——覆蓋面有限，副作用不小。未來應實現(xiàn)偵查控制路徑的轉(zhuǎn)型，即從“捕訴一體”轉(zhuǎn)向“偵訴一體”。
關鍵詞：偵查控制；檢察監(jiān)督；捕訴一體；偵訴一體