【特稿】
1.大革命時期中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)建立的上海市民代表會議政府法制研究
作者：王立民（華東政法大學(xué)功勛教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：中國共產(chǎn)黨十分重視政權(quán)建立后的人民民主法制建設(shè)。在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，1927年3月22日上海工人第三次武裝起義取得勝利并隨之形成上海市民代表會議政府法制。這是中國共產(chǎn)黨最早在大城市領(lǐng)導(dǎo)建立的人民民主法制。這一法制雖然存續(xù)時間不長，但意義重大。應(yīng)當(dāng)弘揚(yáng)人民民主法制的精神，傳承紅色基因，為今天全面建設(shè)中國特色社會主義法治增添有價值的資源。
關(guān)鍵詞：大革命時期；上海；工人武裝起義；上海市民代表會議政府法制；近代法制史；中國共產(chǎn)黨
【主題研討——《刑法修正案（十一）與刑法觀念的現(xiàn)代化】
2.化解積極刑法觀正當(dāng)性危機(jī)的有效立法
——《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法總置評
作者：劉艷紅（中國政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：刑事立法活躍化不僅帶來了刑法條文增量與刑法知識體系更新，也伴隨著積極刑法觀的躍升與消極刑法觀的沉寂。受積極刑法觀的驅(qū)動并順應(yīng)前置法的修改完善，《刑法修正案（十一）》對生物安全犯罪立法進(jìn)行了調(diào)整，以及時有效應(yīng)對生物安全風(fēng)險。刑法通過修改舊罪，增加規(guī)制內(nèi)容與保護(hù)對象，在既有生物安全犯罪框架下實(shí)現(xiàn)了處罰的擴(kuò)大化。刑法通過增設(shè)新罪，增加侵害方式與行為類型，將嚴(yán)重危害人類遺傳資源安全、非法利用生物技術(shù)、非法處置外來入侵物種等行為犯罪化。無論是修改舊罪還是增設(shè)新罪，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法都是以總體國家安全觀為基礎(chǔ)的理性的積極預(yù)防，這些立法兼具預(yù)防性與回應(yīng)性，既能類型化地預(yù)防潛在的生物安全風(fēng)險，又填補(bǔ)了既往生物安全犯罪的立法漏洞，有效化解了積極刑法觀的正當(dāng)性危機(jī)。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；積極刑法觀；消極刑法觀；生物安全犯罪
3.積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對
作者：梁云寶（東南大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：近年來，在積極刑法觀背景下我國的微罪概念正在形成，微罪的擴(kuò)張呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)之勢。微罪的發(fā)展在取得積極社會治理功效的同時，引發(fā)了不容忽視的負(fù)面后果泛化問題，特別是圍繞醉酒型危險駕駛罪所造成的越來越嚴(yán)重的犯罪標(biāo)簽泛化問題。為此，應(yīng)著力消除積極刑法觀下微罪擴(kuò)張的附隨性負(fù)面后果，拓展審判階段的出罪、審查起訴階段的不起訴、立案偵查階段的不立案或撤銷案件在去微罪附隨性負(fù)面后果泛化上的積極功效，同時，建立與微罪懲處相配套的前科消滅制度，根本性地消除微罪附隨性負(fù)面后果。若前科消滅制度不能一步到位地建立，可以在司法實(shí)踐探索的基礎(chǔ)上分步驟地實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：危險駕駛罪；微罪；犯罪標(biāo)簽；前科
4.積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)
——我國《刑法》第236條之一的法教義學(xué)解讀
作者：張梓弦（北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員、法學(xué)博士）
摘要：《刑法修正案（十一）》對《刑法》第236條之一的增設(shè)極大程度上優(yōu)化了我國的性犯罪規(guī)范體系。至此，我國性犯罪對于保護(hù)年齡層級的界分不再單一，而是伴隨著《刑法》第236條之一的新設(shè)而出現(xiàn)了絕對與相對保護(hù)年齡層。在后者的語境下，可根據(jù)社會學(xué)、犯罪學(xué)等領(lǐng)域的既有研究成果明晰《刑法》第236條之一的法理根基及保護(hù)法益。在此之上，本罪的主體范圍及年齡認(rèn)知等問題亦可依此前提得以廓清。《刑法》第236條之一的增設(shè)并不代表立法者將性自決權(quán)的保護(hù)由《刑法》第236條第1款中抽出后的不當(dāng)讓渡，也不意味著司法工作者在直面特殊職責(zé)者實(shí)施性侵時可回避應(yīng)負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任。如此，《刑法》第236條之一方可視為積極預(yù)防性刑法觀話語體系下的理性立法之范本。
關(guān)鍵詞：特殊職責(zé)；剝削；性健全發(fā)展；積極預(yù)防性刑法觀
【經(jīng)濟(jì)刑法】
5.“挪-還序接型”多次挪用公款犯罪數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
——兼與張明楷教授商榷
作者：魏昌東（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：“挪-還序接型”多次挪用公款犯罪數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)涉刑罰的具體適用，司法實(shí)務(wù)中裁判規(guī)則的差異，釀生出“同案不同判”的嚴(yán)重問題。挪用公款罪的數(shù)額計(jì)算，并非簡單的技術(shù)與方法問題，而是涉及數(shù)額犯、多次犯的基礎(chǔ)理論問題，不能簡單地將刑法在個別罪名中所規(guī)定的“數(shù)額累計(jì)計(jì)算原則”以注意規(guī)定的理據(jù)作為普適性規(guī)則。對于“挪-還序接型”多次挪用公款罪的數(shù)額計(jì)算，應(yīng)當(dāng)立足于法益內(nèi)涵、損害判斷識別標(biāo)準(zhǔn)及屬性揭示的基礎(chǔ)，著重考慮挪用型犯罪法益屬性的特殊性，以及法益損害判斷的不可累積性與法益的可恢復(fù)性特征，兼顧數(shù)額犯、多次犯的數(shù)額認(rèn)定原理，堅(jiān)持罪刑均衡原則的導(dǎo)向，合理評價具有法益恢復(fù)性行為的損害計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，將刑法對多次挪用公款行為全面評價的要求確定于“多次性”而非“累計(jì)性”之上。應(yīng)當(dāng)將“公款流失實(shí)際最大危險”標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪數(shù)額的計(jì)算原則，并審慎處理不同挪用行為模式下的計(jì)算問題。
關(guān)鍵詞：挪用公款罪；“挪-還序接型”；多次挪用；犯罪數(shù)額計(jì)算
6.挪用公款罪的法益重構(gòu)與挪用行為的再詮釋
作者：姚詩（湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：通說對挪用公款罪中“挪”和“用”的解釋都存在疑問，難以為司法實(shí)踐提供理論支撐，容易導(dǎo)致處罰漏洞和處罰不公。究其原因，以職務(wù)行為的廉潔性作為主法益，同時借用民法上占有、使用、收益權(quán)能來詮釋財產(chǎn)法益的觀點(diǎn)，既不合理也不準(zhǔn)確。應(yīng)當(dāng)正確厘定本罪的功能定位，以財產(chǎn)法益作為本罪的主法益，其具體內(nèi)容為公款在應(yīng)有保管狀態(tài)下的安全。以此指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋，應(yīng)從作為和不作為兩方面來理解“挪”，其既包括破壞公款本來的保管狀態(tài)，也包括有義務(wù)恢復(fù)公款保管狀態(tài)而不恢復(fù)；應(yīng)當(dāng)將“歸個人使用”的判斷重點(diǎn)放在“單位意志”的認(rèn)定上，從擬制的“理性單位”出發(fā)來辨識哪些行為符合單位意志；公款的三種使用方式屬于特殊的“加重構(gòu)成要素”，應(yīng)當(dāng)規(guī)范性地而非經(jīng)驗(yàn)性地理解三種使用方式的內(nèi)涵，以便合理區(qū)分本罪與貪污罪。
關(guān)鍵詞：挪用公款；功能定位；法益；單位意志
【專論】
7.原旨主義在中國憲法解釋中的基本價值探究
作者：鄒奕（四川大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：原旨主義是原生于美國的主流憲法解釋方法，它試圖通過考察制憲史和修憲史材料來探求憲法原意。作為原旨主義的主要分支，溫和的原旨主義主張?jiān)趹椃ń忉屩袑椃ㄔ庾鳛閼椃ㄎ谋镜谋匾a(bǔ)充，但無意以前者取代后者。原旨主義的“求真”進(jìn)路不乏“務(wù)實(shí)”導(dǎo)向，原旨主義者對于制憲史、修憲史的考察終究服務(wù)于當(dāng)下的憲法解釋。就當(dāng)代中國的憲法解釋而言，此種憲法解釋方法具有三個方面的基本價值。其一，原旨主義有助于在語義分歧中保證釋憲的確定性，可以在一定程度上應(yīng)對憲法規(guī)范之含義的模糊不清。其二，原旨主義有助于在時間流變中保證釋憲的穩(wěn)定性，可以在一定程度上防止憲法規(guī)范之含義的變動不居。其三，原旨主義有助于在價值沖突中保證釋憲的正當(dāng)性。它隱含著對釋憲機(jī)關(guān)和釋憲權(quán)的適度警惕，在中國憲法語境下可以消解“反多數(shù)難題”，而且不存在“自我解構(gòu)”困境和“歷史包袱”問題。
關(guān)鍵詞：原旨主義；憲法解釋方法；憲法原意；制憲史材料；修憲史材料
8.信托受益人股東派生訴訟制度研究
——基于雙重派生訴訟展開
作者：陳雪萍（中南民族大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）
摘要：信托持股公司遭受不當(dāng)行為侵害而無法以直接訴訟獲得救濟(jì)，持股信托的受托人也怠于或不行使救濟(jì)權(quán)時，受益人作為實(shí)質(zhì)股東可基于雙重派生訴請（股東派生+信托派生）代表公司提起派生訴訟。該訴訟中各方的訴訟主體地位須結(jié)合信托法與股東派生訴訟理論、實(shí)體法與程序法理論來厘清。公司持股信托中受益人股東的法律地位受制于信托受益人股東派生訴訟的規(guī)范價值。信托受益人股東是該信托股份的實(shí)質(zhì)所有權(quán)人，具有股東派生訴訟的原告資格；其提起股東派生訴訟須滿足“先請求要件”并確定被訴的不當(dāng)行為人和不當(dāng)行為的基本事實(shí)以及對公司造成的損害。信托受益人股東派生訴訟的被告為對公司實(shí)施不當(dāng)行為的公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、債務(wù)人、清算人、控制公司的股權(quán)信托受托人。公司是信托受益人股東派生訴訟中的必要當(dāng)事人，屬于必要共同訴訟的共同原告。
關(guān)鍵詞：信托受益人；股東派生；信托派生；訴訟制度
【爭鳴園地】
9.論股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除規(guī)則的體系不一致缺陷與治愈
——指導(dǎo)案例67號組織法裁判規(guī)則反思
作者：吳飛飛（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：指導(dǎo)案例67號基于組織法政策考量對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除條件作了限縮，公司法據(jù)此成為法院認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)否解除的特別法依據(jù)。然而，既有實(shí)定法及司法解釋在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、對賭協(xié)議等涉公司合同效力認(rèn)定問題上，奉行公司法與合同法“適用分離主義”的法律適用邏輯，公司法僅影響最終法律效果變動、分擔(dān)，不作為合同效力的裁判依據(jù)。這就出現(xiàn)同一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在成立生效階段公司法不予置評，在解除階段卻被公司法橫加阻攔的局面，指導(dǎo)案例67號所引發(fā)的法律適用的體系不一致缺陷由此產(chǎn)生。從法律體系一致性的要求出發(fā)，應(yīng)從股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除規(guī)則中剝離出公司法，轉(zhuǎn)而使公司法介入合同解除后的法律效果分配規(guī)則，不干預(yù)合同解除、只影響股權(quán)回轉(zhuǎn)。指導(dǎo)案例67號裁判理由中涉及公司法的理由可梳理出股權(quán)的特殊性、有限責(zé)任公司人合性、公司經(jīng)營管理穩(wěn)定性以及交易安全四點(diǎn)因素，這四點(diǎn)因素在股權(quán)轉(zhuǎn)出時同樣存在，而我國《公司法》第71條僅將人合性這一點(diǎn)作為限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的實(shí)定法規(guī)則，同理，法院在認(rèn)定股權(quán)能否回轉(zhuǎn)時也應(yīng)當(dāng)僅限于人合性考量。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓；合同解除；指導(dǎo)案例；分期付款合同；人合性
【實(shí)務(wù)研究】
10.論私法中數(shù)字貨幣的規(guī)范體系
作者：馮潔語（南京大學(xué)法學(xué)院副教授、南京大學(xué)中德法學(xué)研究所副研究員、法學(xué)博士）
摘要：根據(jù)發(fā)行主體的不同，可以將數(shù)字貨幣區(qū)分為法定數(shù)字貨幣與非法定數(shù)字貨幣。法定數(shù)字貨幣就是目前試點(diǎn)的數(shù)字人民幣，其性質(zhì)為以數(shù)據(jù)為載體的現(xiàn)金。相反，非法定數(shù)字貨幣欠缺法償性和強(qiáng)制受領(lǐng)力，根據(jù)技術(shù)的不同，可以分為非基于區(qū)塊鏈技術(shù)的傳統(tǒng)數(shù)字貨幣（Q幣為代表）和基于區(qū)塊鏈技術(shù)的新型數(shù)字貨幣（比特幣為代表）。前者的法律性質(zhì)為債權(quán)，后者的法律性質(zhì)是絕對性財產(chǎn)權(quán)。而在貨幣規(guī)則的適用問題上，數(shù)字貨幣能否適用“占有即所有”的貨幣物權(quán)法規(guī)則，取決于是否發(fā)生混合。在貨幣之債規(guī)則的適用方面，不論是何種數(shù)字貨幣，在交易中均起到部分貨幣的作用，數(shù)字人民幣原則上得適用貨幣之債的規(guī)則；非法定數(shù)字貨幣則必須在個案中考慮類推適用貨幣之債的可能。
關(guān)鍵詞：數(shù)字貨幣；區(qū)塊鏈；貨幣之債；占有即所有；履行不能
11.論行政協(xié)議司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與方式
作者：張向東（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
摘要：行政訴訟的核心是審查行政行為的合法性。然而，行政協(xié)議不同于一般的行政行為，行政協(xié)議的“行政性”與“協(xié)議性”相統(tǒng)一的特征，決定了行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)的特殊性。審理行政協(xié)議案件的司法解釋未能平息有關(guān)行政協(xié)議范圍的爭論，還引發(fā)了新的質(zhì)疑。行政協(xié)議合法性審查與合約性審查不僅存在著復(fù)雜的關(guān)系，而且在司法審查的范圍、法律適用、舉證責(zé)任等方面也有別于一般的行政案件。面對問題的特殊性和實(shí)質(zhì)性化解糾紛的現(xiàn)實(shí)需求，對行政協(xié)議的司法審查不能機(jī)械地適用法律，而應(yīng)該發(fā)揮司法應(yīng)有的能動作用，但這種能動作用還是要受制于對行政協(xié)議基本特征的準(zhǔn)確把握和行政訴訟的應(yīng)然定位。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；司法審查；合法性審查；合約性審查