【主題研討——未成年人司法理論與實踐前沿問題】
編者按：近年來，我國未成年人立法活躍、影響力案件頻出。我國《民法典》強化了對未成年人的保護。《刑法修正案（十一）》在爭議聲中個別下調了刑事責任年齡。大幅度修訂后的我國《未成年人保護法》與我國《預防未成年人犯罪法》也于2021年6月1日起正式實施，我國未成年人保護和預防未成年人犯罪工作進入新的發(fā)展階段。未成年人法相關問題涉及面廣，社會關注度高，無論是理論研究還是司法實踐都需要將法律基本原理、規(guī)律與未成年人特殊的身心狀況和成長環(huán)境進行深度結合，追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。法律的修改解決了一部分問題，同時提出了更多需要研究的問題，迫切需要人們立足于新的法律規(guī)范和實踐需求，進行更具針對性、視野更為開闊和學科交叉性更強的研究。本欄目選取的三篇論文，分別從不同角度關注了未成年人司法領域的基礎理論與熱點爭議問題。希望它們的刊登能夠進一步推動未成年人法學研究的深化與發(fā)展。
1.中國未成年人司法制度的建構路徑
作者：孫謙（最高人民檢察院副檢察長、法學博士）
摘要：我國未成年人司法的制度構建不應當繼續(xù)停留在成年人司法的例外規(guī)定層面，而是需要一個專門的解決方案�？疾旄鲊倌攴ㄋw現(xiàn)出的福利性、保護性乃至懲罰性特征可知，我國應當形成具有專門、獨立性質和福利色彩的綜合性未成年人司法制度。具體思路是，在堅持最有利于未成年人原則、綜合保護原則、比例原則、專門保護原則的前提下，進一步提煉未成年人的司法規(guī)則，系統(tǒng)建構包含適合罪錯未成年人的保護處分措施、注重保護未成年被害人的權利與救助的臨時性保護措施、從僅僅關注未成年人罪錯行為擴展為包括未成年人民事行政權利的綜合司法保護、國家主導多元化主體共治的保護體系在內的具有中國特色的未成年人司法制度。
關鍵詞：未成年人；司法制度；中國特色
2.論監(jiān)護侵害未成年人與監(jiān)護人資格撤銷的刑民程序合一
——以附帶民事訴訟的適用為切入點
作者：何挺（北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士研究生導師）
摘要：刑事附帶民事訴訟可以為同時解決監(jiān)護侵害案件中的犯罪認定與監(jiān)護人資格撤銷提供合一的程序平臺。這種刑民程序合一的處理契合附帶民事訴訟的本質特征和撤銷監(jiān)護人資格非訟程序特征，還可以探索國家干預未成年人監(jiān)護事務的新路徑，推動國家責任理念在司法層面的落實。檢察機關和審判機關對未成年人綜合司法保護的專業(yè)化優(yōu)勢與實踐探索為適用附帶民事訴訟一并處理監(jiān)護侵害案件的刑法和民法問題提供了現(xiàn)實基礎。應當在擴大附帶民事訴訟適用范圍的前提下設置相應的程序，完善撤銷監(jiān)護人資格的前置程序并細化撤銷后的配套措施。
關鍵詞：監(jiān)護侵害未成年人；監(jiān)護人資格撤銷；刑事附帶民事訴訟；刑民一體化；國家責任
3.刑法修正背景下性侵兒童犯罪的司法規(guī)制：理念、技藝與制度適用
作者：趙俊甫（最高人民法院刑事審判第一庭三級高級法官、法學博士）
摘要：近年來，一些性侵兒童犯罪個案的司法處理引發(fā)廣泛關注，背后反映出司法理念與公眾觀念變遷、與立法精神及司法政策導向之間的偏差，通過司法技藝實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P方面也面臨挑戰(zhàn)與短板�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穫鬟f了加大懲治性侵兒童犯罪力度的導向，為司法裁判提供了更為明晰的規(guī)范依據(jù)，具有積極價值。鑒于我國對奸淫幼女型強奸罪采用獨特的既遂標準，刑罰結構設置特殊，對猥褻行為采用治安違法與刑事處罰二元分立制裁體系，刑法個別條款的修改，疊加司法理念和技藝方面所累積的癥結，若處理不當，或有誘發(fā)罪刑失衡的風險，須通過準確、審慎、合理地司法適用予以防范。
關鍵詞：奸淫幼女；猥褻兒童；司法理念；加重處罰情節(jié)
【經(jīng)濟刑法】
4.侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開
作者：王志遠（中國政法大學刑事司法學院教授、博士研究生導師）
摘要：《中華人民共和國刑法修正案（十一）》修改了侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪成立條件，不再要求“給權利人造成重大損失”，只要滿足“情節(jié)嚴重”這一定量要素就可構成該罪。這一立法變動，既意味著入罪門檻的進一步降低，也反映出立法者側重保護市場競爭秩序的規(guī)范目的。將權利人財產(chǎn)利益作為侵犯商業(yè)秘密罪的唯一保護客體或主要客體，不僅與現(xiàn)行刑法的體系安排相沖突，在危害后果的判斷方面，也給司法實踐增加了困難，造成了刑事法網(wǎng)的不周延。復雜客體說混淆了事實與價值兩個不同層次的還原問題，錯誤地將價值上的“應還原”理解為事實上的“需還原”，造成了秩序法益與個人法益的糾纏不清，不當貶低了秩序法益獨立存在的價值。侵犯商業(yè)秘密罪本質上是制度依存性犯罪，立足于激勵理論，只有當行為人的侵權行為嚴重破壞了市場創(chuàng)新激勵機制，擾亂了市場競爭秩序，才應動用刑法予以制裁。將公平自由的市場競爭秩序作為侵犯商業(yè)秘密罪的保護客體，進而在行為類型的確定和情節(jié)嚴重的判斷上，剔除與商業(yè)秘密保護目的不相契合的因素，才可以更為合理地構建侵犯商業(yè)秘密的刑事制裁體系。
關鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪；個人法益；秩序法益；情節(jié)嚴重
5.論虛開發(fā)票罪中“情節(jié)嚴重”的具體危險構造及其判斷
作者：譚堃（西北政法大學刑事法學院副教授、法學博士）
摘要：虛開發(fā)票罪以“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立的罪量要素，司法實踐中對“情節(jié)嚴重”的形式化認定使得該罪的適用范圍存在不合理之處。虛開發(fā)票罪的構成特征決定了其具體危險犯的屬性，“情節(jié)嚴重”正是具體危險的規(guī)范提示。以具體危險犯的架構作為解釋“情節(jié)嚴重”的基本路徑，為虛開發(fā)票罪適用范圍的教義學限定提供了可能。虛開發(fā)票行為是否產(chǎn)生侵害法益的危險性，應當以一般人所可能認識的事實以及行為人所特別認識到的事實作為基礎，站在行為時從一般人的立場出發(fā)進行判斷。此外，應當以結果未發(fā)生的偶然性作為具體危險存在與否的基礎性條件，判斷虛開行為對法益侵害的危險性程度。
關鍵詞：虛開發(fā)票罪；情節(jié)嚴重；具體危險犯；危險性；結果未發(fā)生的偶然性
【專論】
6.《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》的法理邏輯及其展開
作者：劉志剛（復旦大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：《香港特別行政區(qū)基本法》第23條具有授權規(guī)范和義務規(guī)范的雙重性質，不能從自治條款視角作過當?shù)慕庾x。對《香港特別行政區(qū)基本法》第23條性質的科學定位是理解和詮釋全國人大“5.28”決定之正當性的前提基礎，二者之間的內在邏輯及制度性展開是《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》據(jù)以生成的法理基礎。全國性法律在香港特別行政區(qū)的實施是《香港特別行政區(qū)維護國家安全法》在香港特別行政區(qū)實施的邏輯前提，由全國人大“5.28”決定、全國人大常委會“6.30”決定完成的確定其在香港特別行政區(qū)公布實施的方式和程序具有正當性�！断愀厶貏e行政區(qū)維護國家安全法》的制定和實施較為妥當?shù)靥幚砗徒鉀Q了與《香港特別行政區(qū)基本法》及香港地區(qū)其他相關法律之間的關系，具有法理邏輯上的正當性。未列于《香港特別行政區(qū)基本法》附件三的我國《刑事訴訟法》在香港特別行政區(qū)的實施具有正當性，我國《國家安全法》不適用于香港特別行政區(qū)。
關鍵詞：香港維護國家安全法；香港基本法；全國人大決定；基本法附件三
7.論合伙型私募基金有限合伙人的退伙財產(chǎn)請求權
——合伙企業(yè)法和投資基金法的不同維度
作者：劉俊海（中國人民大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：我國《合伙企業(yè)法》和我國《證券投資基金法》的調整對象、設計理念和法律規(guī)范有一定差異，致使有限合伙人是否享有退伙財產(chǎn)請求權、退伙財產(chǎn)請求權的法律性質和實現(xiàn)途徑在這兩部法律的框架下存在同案不同判現(xiàn)象。從合伙企業(yè)法角度看，退伙財產(chǎn)請求權體現(xiàn)為抽象意義上的期待權與具體意義上的債權，后者具有債權性、社團性和可訴可裁可執(zhí)行性。退伙財產(chǎn)請求權的義務主體是合伙企業(yè)，而非普通合伙人。普通合伙人的執(zhí)行事務合伙人地位并不為其創(chuàng)設退伙財產(chǎn)給付之債及其對該債務的無限連帶責任。普通合伙人連帶責任旨在維護合伙企業(yè)外部交易安全，而非擔保內部退伙財產(chǎn)之債。我國《合伙企業(yè)法》第51條規(guī)定的退伙結算制度為效力性規(guī)范，核心是尊重全體合伙人意思自治。封閉式合伙型私募基金及其普通合伙人均不對有限合伙人承擔保本保息保收益的退伙財產(chǎn)給付之債。合伙型私募基金的本質是基金產(chǎn)品而非企業(yè)主體，裁判基金退伙財產(chǎn)之爭應優(yōu)先適用我國《證券投資基金法》。
關鍵詞：有限合伙；普通合伙人；退伙財產(chǎn)；結算程序；私募基金；證券投資基金法
8.不實網(wǎng)絡信息的中介者式法律規(guī)制
作者：陳錦波（中國政法大學訴訟法學研究院師資博士后）
摘要：散播不實網(wǎng)絡信息，是指行為人誤導公眾去將未經(jīng)證實的事項當成事實，或者誤導公眾去質疑已經(jīng)經(jīng)過驗證的事實之情形。對于不實網(wǎng)絡信息散播行為的治理，學界當前主要存在“管制論”和“反管制論”兩種規(guī)制模式的主張。在數(shù)字時代，這兩種規(guī)制模式實際上都已呈現(xiàn)出不足之處。應當轉向提倡“經(jīng)銷商式”網(wǎng)絡平臺規(guī)制這一中介者式的法律規(guī)制模式，并在條件成熟時通過制定專門的《網(wǎng)絡信息使用與保護法》來確認該種新型規(guī)制模式。具體而言，“經(jīng)銷商式”網(wǎng)絡平臺規(guī)制模式要求以對網(wǎng)絡平臺這一中介者的規(guī)制為主，同時以行政機關的外部管制、獨立第三方機構的核查機制以及網(wǎng)絡用戶的自我規(guī)制相配合，從而最終實現(xiàn)對不實網(wǎng)絡信息的有效治理。
關鍵詞：不實網(wǎng)絡信息；謠言；虛假信息；網(wǎng)絡平臺法律規(guī)制
【爭鳴園地】
9.我國憲法修正案技術的反思與重述
作者：屠振宇（南開大學法學院教授）
摘要：1988年以來，我國的修憲方式一直被稱為憲法修正案技術，卻常被質疑為名不副實，其原因在于，我國憲法修正案不像美國憲法修正案那樣“保持憲法原文不變”。事實上，中美兩國采取憲法修正案技術的根本目的，都是為了維護憲法秩序的穩(wěn)定，而不是為了保持憲法原文的不變。憲法修正案技術的實質就在于，它代表了一種對憲法秩序影響較小的低強度修憲方式。盡管我國憲法修正案技術在實踐形式上采取了一些獨特的做法，如其通過方式不是“逐條表決”而是一攬子通過，其表述方式不是獨立條款式的而是決議式的，然而，就本質而言，這些帶有差異的實踐形式只是在不同歷史條件下為實現(xiàn)憲法穩(wěn)定所采取的不同技術方案。多年的修憲實踐證明，我國的憲法修正案技術是維護憲法穩(wěn)定的重要手段，其對修憲內容在實質意義、結構形式以及效力范圍上形成了明確的規(guī)范意義，正逐漸發(fā)展成為一種體現(xiàn)中國實際、具有中國特色的修憲方式。
關鍵詞：修憲方式；憲法修正案；憲法原文；憲法穩(wěn)定；憲法修正文本
10.職務犯罪刑事程序的體系化檢視
作者：陳海鋒（上海社會科學院法學研究所副研究員、法學博士）
摘要：隨著監(jiān)察體制改革的深入推進，我國的職務犯罪刑事程序逐漸自成體系。立案調查程序中的管轄確定、人身強制措施、錄音錄像、內部監(jiān)督等方面，以及審查起訴中的公訴裁量、缺席審判程序等方面的特殊規(guī)定共同構成了當前我國職務犯罪刑事程序的獨特內容。體系化的職務犯罪刑事程序形成了權力集中、權利弱化和重視合作的特點，對我國近年反腐敗壓倒性態(tài)勢的形成起到了重要作用。不過，這一程序也面臨權利保障與權力制約失衡、公訴裁量權受限及國際刑事司法合作掣肘等問題。未來一段時間最為可行的職務犯罪刑事程序完善途徑應當是以兼顧被調查人權利為出發(fā)點，著力解決監(jiān)察機關地位、防止干擾辦案與被調查人權利保障等問題。
關鍵詞：職務犯罪；刑事程序；調查權；公訴裁量權；刑事司法合作
【實務研究】
11.清理指導性案例的失范與規(guī)范
——基于法〔2020〕343號通知的分析與反思
作者：孫光寧（山東大學（威海）法學院教授、博士研究生導師）
摘要：為了配合我國《民法典》實施，最高人民法院展開了對司法解釋和指導性案例的清理工作。其中，法〔2020〕343號通知是清理指導性案例的第一個正式文件。雖然這一通知完成了案例指導制度運行的全過程，但是仍然存在著一些不夠規(guī)范之處。具體來說，對于清理相應指導性案例的理由和依據(jù)，〔2020〕343號通知的內容較為粗糙和模糊，并且與《<關于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》不完全一致，甚至出現(xiàn)
了以會議紀要否定指導性案例的情況。造成以上清理指導性案例失范的原因主要是對指導性案例的重視程度不夠，行政化的運作方式輕視對清理理由的詳細闡釋，并且沒有遴選出高質量的案例，沿用對待制定法的處理方式也沒有遵循案例制度的自身特點。為規(guī)范指導性案例的清理工作，最高人民法院應當借鑒案例制度運行的既有經(jīng)驗，確立默示和明示兩種清理方式的主次地位，在必需的明示清理方式中提供詳細理由，增加并固定對指導性案例進行清理的頻率，遴選出具有較強生命力的優(yōu)秀案例。我國《民法典》與指導性案例之間有著良性互動、相互促進的關系，完善包括清理工作在內的案例指導制度運行，能夠更有效地推動我國《民法典》的實施。