【主題研討——習(xí)近平法治思想研究】
編者按：2020年11月16日至17日，中國共產(chǎn)黨歷史上首次召開的中央全面依法治國工作會議正式對“習(xí)近平法治思想”作了明確表述。習(xí)近平法治思想的確立，對全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化法治國家、實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、促進(jìn)法學(xué)研究和法學(xué)教育發(fā)展都將產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。習(xí)近平法治思想內(nèi)涵豐富、論述深刻、邏輯嚴(yán)密、體系完備、博大精深，對習(xí)近平法治思想進(jìn)行全方位的學(xué)理闡釋是法學(xué)理論界當(dāng)下以及今后一段時期的重要工作。本欄目選取的三篇論文，分別對堅持依法治國和依規(guī)治黨的有機統(tǒng)一、習(xí)近平對中華法律文化的弘揚和世界法律文明的貢獻(xiàn)、習(xí)近平法治思想中的刑事法要義進(jìn)行系統(tǒng)闡釋。希望這些研究成果的發(fā)表能夠推動習(xí)近平法治思想研究的進(jìn)一步深化。
1.堅持依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一
作者：張文顯（浙江大學(xué)國家制度研究院首席科學(xué)家）
摘要：堅持依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央在治國理政實踐中探索出的新經(jīng)驗、創(chuàng)新發(fā)展的新理論、形成完善的新方略。在中國特色社會主義新時代，中國共產(chǎn)黨作為十四億人口大國的領(lǐng)導(dǎo)黨和執(zhí)政黨，既依據(jù)憲法、法律治國理政，也依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨，把依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一起來。依法治國和依規(guī)治黨有著內(nèi)在的必然聯(lián)系，依規(guī)治黨深入黨心，依法治國才能深入民心。必須堅持依法治國和依規(guī)治黨統(tǒng)籌推進(jìn)、一體建設(shè)，不斷提高黨依規(guī)治黨、依法執(zhí)政和依法治國的水平。應(yīng)以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)，在闡釋依規(guī)治黨的概念及其核心要義的基礎(chǔ)上，集中論述堅持依法治國和依規(guī)治黨的有機統(tǒng)一重要理論和實踐問題。
關(guān)鍵詞：依法治國；依規(guī)治黨；有機統(tǒng)一；統(tǒng)籌推進(jìn)
2.弘揚中華法律文化，共鑄世界法律文明
作者：何勤華；周小凡（華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授；華東政法大學(xué)法律學(xué)院法律史專業(yè)博士研究生）
摘要：習(xí)近平法治思想的內(nèi)涵之一，就是總結(jié)我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華。在中華法律文化中，最能體現(xiàn)其特色和亮點的成果，就是一個法學(xué)學(xué)派即法家、一部著名律典即《唐律疏議》、一個龐大法系即中華法系、一門原創(chuàng)學(xué)科即法醫(yī)學(xué)、一部經(jīng)典判例集即《刑案匯覽》、一個法律家群體即律家。正是這些成果，使中華法律文化躋身于古代世界法律文明之林。至近代，這些成果由于各種復(fù)雜的原因，日漸暗淡，不再輝煌。至當(dāng)代，隨著中華民族的重新崛起，如何將上述成果中的精華分離出來，予以發(fā)揚光大，使其成為建設(shè)社會主義法治國家的優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)，并為鑄造當(dāng)代世界法律文明做出貢獻(xiàn)，是當(dāng)代中國法律工作者義不容辭的光榮職責(zé)和神圣使命。
關(guān)鍵詞：中華法律文化；法律文明；習(xí)近平法治思想
3.習(xí)近平法治思想中的刑事法要義
作者：姚建龍（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：有關(guān)刑事法治的豐富論述是習(xí)近平法治思想的重要組成部分，可以將習(xí)近平法治思想中的刑事法要義概括為“寬嚴(yán)相濟，以發(fā)展眼光看問題”的刑事政策論、“完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律”的刑事立法論、“守住防范冤錯案件的底線”的刑事司法論、“綜合施策、標(biāo)本兼治”的犯罪治理論。習(xí)近平法治思想中的刑事法要義在吸收國際社會刑事法治文明成果的同時，較為集中地體現(xiàn)了對中華法治文明的傳承與弘揚。刑事法治建設(shè)與刑事法研究必須以習(xí)近平刑事法治思想為根本遵循，深刻領(lǐng)悟和把握習(xí)近平刑事法治思想的博大精深，避免做西方刑事法治經(jīng)驗與理論的“搬運工”。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；刑事法；犯罪治理
【經(jīng)濟刑法】
4.集資詐騙罪的司法困境與罪群立法完善
作者：劉偉（江蘇省社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士）
摘要：集資詐騙罪一方面被認(rèn)定為特殊詐騙罪，與詐騙罪表現(xiàn)為一般與特殊的關(guān)系，另一方面又被當(dāng)作“加重型”非法吸收公眾存款罪。因此在刑事司法過程中出現(xiàn)了“騙”與“被騙”的構(gòu)成要件缺失卻依然構(gòu)成集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪中的“欺騙”與集資詐騙罪中的“詐騙”混淆不清、兩罪以“非法占有目的”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主觀化趨勢的問題，從而導(dǎo)致“非法占有目的”在被擴大化的同時又被弱化，進(jìn)而造成集資詐騙罪被矮化、限縮。應(yīng)從金融秩序法益的立場，回歸集資詐騙罪的金融犯罪屬性，重塑詐騙罪與集資詐騙罪的關(guān)系，明確“欺騙”“詐騙”的同質(zhì)性，增設(shè)“騙取集資款罪”，調(diào)整非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍，構(gòu)建體系化的集資詐騙罪罪名群，化解集資詐騙罪刑罰供應(yīng)過度與不足并存的尷尬。
關(guān)鍵詞：詐騙罪；集資詐騙罪；非法集資；非法占有目的
5.禁食野生動物的刑法規(guī)制與教義闡釋
——以《刑法修正案（十一）》第四十一條為中心
作者：陳偉（西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士）
摘要：《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設(shè)了針對陸生野生動物以食用為目的的危害行為的法律規(guī)制，在原有罪名基礎(chǔ)上進(jìn)一步拓展了野生動物刑法保護的外延。這一立法條款修訂與疫情防控的社會背景相關(guān)，體現(xiàn)了積極主義刑法觀回應(yīng)社會現(xiàn)實的功能。此次刑法修正案對野生動物的立法完善不僅是尊重動物倫理生命權(quán)的體現(xiàn)，而且深層次地涉及公共衛(wèi)生安全的法益考量，是弱人類中心主義在刑事立法領(lǐng)域的生動展現(xiàn)。野生動物的刑事法律規(guī)制并未采用全面保護的立場，這一保護的有限性是刑法作為保障法的地位所決定的，這也決定了在野生動物保護的法律規(guī)則體系中，需要審慎辨析刑法與行政法律規(guī)范之間的關(guān)系。在具體適用時應(yīng)當(dāng)結(jié)合此次修正案的條文設(shè)置進(jìn)行教義分析，合理把握具體要件的內(nèi)涵與彼此之間的邏輯關(guān)系，防范以保護之名而隨意逾越刑法邊界。
關(guān)鍵詞：野生動物；公共衛(wèi)生；食用目的；刑法規(guī)制
【專論】
6.全國人大常委會在憲法實施中的創(chuàng)制行為及其界限
——以“遼寧賄選案”為例
作者：李少文（中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政法教研部副教授）
摘要：“遼寧賄選案”發(fā)生后，該省人大常委會無法正常開會履職。對此，全國人大常委會決定成立遼寧省十二屆人大七次會議籌備組，代行該省人大常委會的部分職權(quán)。這被認(rèn)為是憲法上的創(chuàng)制性安排。全國人大常委會的創(chuàng)制超出了憲法文本，不是憲法解釋行為，也不是憲法續(xù)造行為，而是憲法建造行為。政治主體在面對憲法僵局時主動實施憲法，建造出民主集中制原則的具體內(nèi)容和人民代表大會制度的新內(nèi)涵，有效解決僵局并發(fā)展憲法。這并非孤例。全國人大常委會還曾在“總理辭職案”中進(jìn)行過創(chuàng)制。創(chuàng)制需要符合一定的條件，前提是出現(xiàn)了必須創(chuàng)制的環(huán)境、沒有可直接適用的憲法規(guī)則，方法是按照法定程序作出政治選擇，形式是發(fā)布決定而非立法。創(chuàng)制具有憲法法律界限和合理性界限。政治主體要選擇恰當(dāng)?shù)膽椃ㄔ瓌t和制度進(jìn)行創(chuàng)制，所創(chuàng)制的內(nèi)容要符合比例原則。創(chuàng)制是全國人大常委會掌握的一種新憲法工具，表明我國憲法實施具有政治主體與憲法互動的特征。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)制；遼寧賄選案；憲法續(xù)造；憲法建造；互動憲法觀
7.地方補充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置
作者：程慶棟（廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授）
摘要：新修改的我國《行政處罰法》第12條第3款首次明確肯定了地方補充性立法的法律地位，標(biāo)志著國家立法機關(guān)對待行政處罰領(lǐng)域地方補充性立法態(tài)度的正式轉(zhuǎn)變。我國《行政處罰法》的這一規(guī)定，在規(guī)范層面完善了行政處罰領(lǐng)域中央立法與地方立法關(guān)系的結(jié)構(gòu)；在功能層面擴大了地方立法權(quán)限，提升了國家治理能力。在肯定其積極意義的同時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待地方補充性立法所面臨的合法性困境。這一困境在諸多現(xiàn)實情形中有著鮮明體現(xiàn)，需要進(jìn)行細(xì)致梳理和分析�！邦I(lǐng)域說”“事項說”“行為說”試圖廓清“作出行政處罰規(guī)定”的規(guī)范含義，進(jìn)而紓解這一困境，但由于它們都持有形式化的標(biāo)準(zhǔn)，只能在一定程度上起到明確地方立法權(quán)限的作用，實際效果有限。明確地方補充性立法的權(quán)力邊界，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：地方補充性立法；行政處罰設(shè)定權(quán)；立法權(quán)限；合法性
8.民法變通規(guī)定制定權(quán)的法源沖突及解決路徑
——以《民法典》相關(guān)規(guī)定闕如為切入點
作者：田釩平（西南民族大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：為在民事法治建設(shè)中妥善處理各民族風(fēng)俗習(xí)慣與國家民事法律的關(guān)系，我國《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》賦予了民族自治地方人大對民事法律規(guī)定進(jìn)行變通的權(quán)力。已經(jīng)正式實施的《民法典》并沒有對此項權(quán)力予以明確規(guī)定，而我國《民法通則》等法律又因為我國《民法典》的實施而被廢止。在此背景下，民族自治地方人大還能否對民法典的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行變通或者補充，是全面貫徹實施《民法典》必須解決的一個重要問題。由于我國《民法通則》等法律規(guī)定的變通規(guī)定制定權(quán)是授權(quán)立法而非職權(quán)立法，依據(jù)憲法及憲法相關(guān)法有關(guān)立法權(quán)限劃分的規(guī)定，已無法解決我國《民法典》與《民法通則》等法律之間存在的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的沖突問題。在民法典時代，民族自治地方人大能否對《民法典》的規(guī)定進(jìn)行變通或補充，尚有待全國人大常委會作出裁決。
關(guān)鍵詞：《民法典》；民族自治地方；民法變通規(guī)定制定權(quán)；權(quán)力性質(zhì)；規(guī)則沖突與適用
【爭鳴園地】
9.需罰性在犯罪論體系中的功能與定位
作者：姜濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：作為對我國近年來發(fā)生爭議的熱點案件的一個理論回應(yīng)，需罰性在犯罪論體系中的功能與定位被提出。我國目前的犯罪論體系均是以應(yīng)罰性為中心展開的，缺乏對需罰性的判斷，從而帶來嚴(yán)重的理論與實踐困境。犯罪論體系須認(rèn)真對待刑法體系內(nèi)的應(yīng)罰性與刑法體系外的需罰性。從理論上，需罰性就是從刑事政策或憲法上判斷有無刑罰處罰的必要性，是以預(yù)防的必要性為理論根據(jù)架設(shè)起刑事政策或憲法與刑法體系之間的橋梁，具有兼顧體系正義與個案正義的合目的性。同時，將需罰性導(dǎo)入我國犯罪論體系具有立法與司法基礎(chǔ)，與我國實定法之間具有融貫性。我國應(yīng)當(dāng)建構(gòu)應(yīng)罰性與需罰性并重的犯罪論體系。
關(guān)鍵詞：預(yù)防的必要性；犯罪論體系；比例原則；但書條款；需罰性；應(yīng)罰性
10.論我國緊急狀態(tài)法制的實現(xiàn)條件與路徑選擇
——從反思應(yīng)急法律體系切入
作者：金曉偉（中共浙江省委黨校（浙江行政學(xué)院）法學(xué)教研部講師，法學(xué)博士）
摘要：緊急狀態(tài)法制對于解決憲法上緊急狀態(tài)制度的虛置問題，推動應(yīng)急基本法的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，填補應(yīng)急法律體系中的制度斷層，提升其體系內(nèi)部各個層次、各個相關(guān)條款之間的融貫性，有著十分緊迫的現(xiàn)實意義。經(jīng)過理論條件和現(xiàn)實障礙的細(xì)致論證，可以推導(dǎo)出我國緊急狀態(tài)法制的實現(xiàn)條件極為特殊，寄希望于短期內(nèi)制定一部統(tǒng)一的《緊急狀態(tài)法》似乎不具備可行性。從完善應(yīng)急法律體系的整體考量，可以將緊急狀態(tài)法制的任務(wù)一分為二，按照實體分散和程序統(tǒng)一的思路分別展開實質(zhì)性構(gòu)建，同時發(fā)揮“情境化”規(guī)范進(jìn)路的聚合效應(yīng)，打破分散的形式結(jié)構(gòu)體系，在超常規(guī)應(yīng)急治理（緊急狀態(tài)）情境中實現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容的實質(zhì)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài)；法制；應(yīng)急法律體系；突發(fā)事件
【實務(wù)研究】
11.刑事案件另案處理的檢視與完善
作者：劉仁文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員；中國社會科學(xué)院刑法研究室主任、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：另案處理作為我國司法實踐中辦理不能或不宜并案處理的案件時采用的一種辦案方式，具有一定的合理存在空間。當(dāng)前我國的另案處理概念紛亂、適用類型寬泛、地區(qū)差異大，這主要是法律缺位和規(guī)范滯后、適用標(biāo)準(zhǔn)不明確、權(quán)力制約和監(jiān)督不足等所引起的。有必要從統(tǒng)一概念、明晰適用標(biāo)準(zhǔn)、建立權(quán)力制約機制以及增強被告人質(zhì)證權(quán)和辯護權(quán)的保障等方面入手，構(gòu)建完善的一元化刑事另案處理制度。
關(guān)鍵詞：另案處理；并案處理；共同犯罪；關(guān)聯(lián)犯罪；適用標(biāo)準(zhǔn)
12.法定作品類型外新型創(chuàng)作物的著作權(quán)認(rèn)定研究
作者：盧純昕（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：在對法定作品類型外的新型創(chuàng)作物進(jìn)行著作權(quán)認(rèn)定時，其屬性判斷是作品歸類的前置環(huán)節(jié)。認(rèn)定新型創(chuàng)作物能否成為著作權(quán)客體，須避免落入直接判定其能否歸入法定作品類型的窠臼，而將焦點置于其能否滿足作品的可版權(quán)要件。在新型創(chuàng)作物的作品屬性判斷中，功能性原則應(yīng)成為新的門檻，獨創(chuàng)性須以“顯著改變”為標(biāo)準(zhǔn)。對于符合作品屬性的新型創(chuàng)作物，必須先通過技術(shù)中立與類比考量盡量將其納入既有作品類型；對于無法歸入法定類型的新型表達(dá)，則將其放入“其他作品”中暫時保護，待條件成熟再通過立法將其上升為新的作品類型。
關(guān)鍵詞：新型作品；可版權(quán)性；功能性原則；作品類型