【主題研討——我國《公司法》修改中的重點(diǎn)問題研究】
編者按：1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過的我國《公司法》，共經(jīng)歷了五次修正、修訂。2019年4月開始，全國人大啟動了我國《公司法》的新一輪修訂，旨在提高公司制度供給質(zhì)量，培育企業(yè)家精神，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，打造投資者及利益相關(guān)者友好型法治化營商環(huán)境。在保護(hù)公司和全體股東共同利益、妥善處理董事與公司關(guān)系立場上，如何處理董事忠實(shí)義務(wù)及其擴(kuò)張的限度；我國是否應(yīng)該以對國民經(jīng)濟(jì)具有重要推動作用的封閉性質(zhì)的中小公司為定位建立基礎(chǔ)性規(guī)則，對具有公開性質(zhì)的大公司作出例外規(guī)定或單獨(dú)規(guī)定，建立一體化的公司法體系；如何配合我國實(shí)踐中公司市場退出的多項(xiàng)改革，在我國《公司法》中全面規(guī)定公司市場退出制度，等等，均涉及我國《公司法》立法、修法宗旨能否得到科學(xué)、全面地實(shí)現(xiàn)以及體系和重大內(nèi)容的完善。為配合我國《公司法》此次修改，本欄目選取以下有關(guān)上述問題的三篇論文刊發(fā)，以期為此次修法建言獻(xiàn)策。
我國《公司法》體系的重構(gòu)——一種解釋論的觀點(diǎn)
作者：錢玉林（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）
摘要：1993年以來我國《公司法》雖經(jīng)過多次修訂、修改，但其體系結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化。由于歷史的原因，我國《公司法》最初是為現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，而參酌各國公司立法經(jīng)驗(yàn)，整合了有限責(zé)任公司法規(guī)范和股份公司法規(guī)范，采取“統(tǒng)分結(jié)合”的方式，形成了現(xiàn)行法上的規(guī)范體系。這一體系對法律解釋和法律適用產(chǎn)生了困擾。各國現(xiàn)代公司法體系是19世紀(jì)自由競爭和工業(yè)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是為大型公開公司的需求而設(shè)計(jì)的。多數(shù)國家以公開公司為基礎(chǔ)，以封閉公司為例外，建立了公司法的體系，在立法形式上，采取這兩類公司的分別立法或統(tǒng)一立法的模式。近年來，以英國和日本為代表的國家進(jìn)行了公司法的改革，轉(zhuǎn)變了原有的觀念，以中小企業(yè)和封閉公司為基礎(chǔ)構(gòu)建一般規(guī)范，對公開公司作出例外規(guī)定或就某一事項(xiàng)作出單獨(dú)規(guī)定。我國《公司法》的修訂應(yīng)順應(yīng)當(dāng)代知識經(jīng)濟(jì)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的要求，在堅(jiān)持現(xiàn)行法上將有限責(zé)任公司和股份有限公司統(tǒng)合于一部公司法典的基本模式的同時，建立從公司設(shè)立、存續(xù)到消滅等的同一事項(xiàng)中以具有封閉性質(zhì)的中小公司為定位建立基礎(chǔ)規(guī)范，對具有公開性質(zhì)的大公司作例外或單獨(dú)規(guī)范，以利于公司法的解釋和適用。
關(guān)鍵詞：公司法體系；封閉公司；公開公司；法律解釋；法律適用
董事忠實(shí)義務(wù)及其擴(kuò)張
作者：葉林（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員；中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：董事忠實(shí)義務(wù)在本質(zhì)上是董事信義義務(wù)，與勤勉義務(wù)并列，成為約束董事行為的法定機(jī)制。董事忠實(shí)和勤勉義務(wù)均建立在公司與董事之間的信義關(guān)系基礎(chǔ)上，均以維護(hù)公司整體利益為宗旨，但規(guī)制重點(diǎn)不同。忠實(shí)義務(wù)主要規(guī)范董事與公司之間利益沖突關(guān)系，勤勉義務(wù)旨在推動董事發(fā)揮聰明才智，兩者共同成為評價董事履職的主要標(biāo)準(zhǔn)。忠實(shí)義務(wù)與民法中禁止自己代理和雙方代理的規(guī)則之間關(guān)系密切，但在制度功能和義務(wù)要素上仍有重大差別，不能彼此替代或混為一談。隨著現(xiàn)代社會中公司交易復(fù)雜化以及公司集團(tuán)現(xiàn)象普遍化，規(guī)制公司與董事利益沖突的公司法規(guī)則正在從“絕對禁止”向“禁止緩和”發(fā)展，忠實(shí)義務(wù)主體則已適度擴(kuò)張至控股或主要股東，成為補(bǔ)充調(diào)整股東與公司關(guān)系的特殊機(jī)制。
關(guān)鍵詞：忠實(shí)義務(wù)；信義義務(wù)；董事；利益沖突；代理
公司市場退出法律制度的嬗變邏輯與進(jìn)化路徑
作者：張欽昱（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師）
摘要：我國《公司法》尚未認(rèn)可公司市場退出的多項(xiàng)改革，滯后于實(shí)踐的發(fā)展，對瑕疵經(jīng)營公司缺乏包容度，僅設(shè)置了局限于法庭外退出機(jī)制的單一性規(guī)定，需要進(jìn)行體系性再造。公司市場退出的豐富實(shí)踐與我國《公司法》的有限規(guī)定形成對比，強(qiáng)化公司市場退出立法，整合與更新既有法律制度安排，能夠維系債權(quán)人利益的整體保護(hù)水平。重申公司市場退出法律制度的私法底色，明確公司登記是對商事主體資格確認(rèn)的本意，是公司市場退出法律制度改革的關(guān)鍵。登記機(jī)關(guān)應(yīng)尊重清算時公司剩余財(cái)產(chǎn)分配的自治權(quán)，由“前端嚴(yán)審”轉(zhuǎn)向“后端懲治”，以信用機(jī)制約束滯留市場的公司，發(fā)揮商事資質(zhì)確認(rèn)的功能。我國《公司法》應(yīng)當(dāng)成為法庭外與法庭內(nèi)公司市場退出法律制度的“母法”。簡易注銷制度應(yīng)擴(kuò)大調(diào)整對象，強(qiáng)制退出制度不應(yīng)成為依職權(quán)注銷制度，可在適用前提、期間和結(jié)果方面完善休眠制度。
關(guān)鍵詞：市場退出；破產(chǎn)；簡易注銷；強(qiáng)制退出；休眠制度
【經(jīng)濟(jì)刑法】
對價欺詐交易刑民界限的法教義學(xué)分析
作者：彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授）
摘要：對價欺詐交易是指行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，通過交付相當(dāng)代價欺騙他人進(jìn)行交易的行為。對價欺詐交易侵犯的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)自治權(quán)在厘定對價欺詐交易的民刑界限時可以發(fā)揮重要的功能導(dǎo)向性作用。作為刑事犯罪的對價欺詐交易中的“財(cái)產(chǎn)損失”，包括客觀損失以及交易的物品因不具有商業(yè)價值而遭受的損失，但應(yīng)排除邊際損失。對價欺詐交易中“欺詐”的刑事處罰范圍，因?qū)r之存在需要從性質(zhì)、對象以及價值判斷上進(jìn)行限制，同時要加以體系性限縮。對行為人歸責(zé)，需要考慮被害人是否盡謹(jǐn)慎義務(wù)。被害人之謹(jǐn)慎義務(wù)應(yīng)采取折中說。認(rèn)定刑事詐騙之“非法占有目的”，原則上應(yīng)采取結(jié)果性非法占有目的，特殊情形下可采取行為性非法占有目的。
關(guān)鍵詞：對價欺詐交易；法益；財(cái)產(chǎn)損失；欺詐；非法占有目的
詐騙犯罪中“冒用他人名義”行為的民法效力依據(jù)
作者：肖揚(yáng)宇（廣東技術(shù)師范大學(xué)法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
摘要：南京李某“冒用他人名義”購買飛機(jī)延誤險案的爭論本質(zhì)，是詐騙犯罪中“虛構(gòu)事實(shí)”客觀構(gòu)成要件的“冒用他人名義”行為的界定問題。根據(jù)民法規(guī)則，“冒用他人名義”所表現(xiàn)的名義主體與實(shí)際行為主體的形式不符，并非當(dāng)然地具有民事違法性，其民事法律效力應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的二階層路徑進(jìn)行評價�；诮y(tǒng)一法秩序要求，刑法中的“冒用他人名義”認(rèn)定應(yīng)在民法二階層評價基礎(chǔ)上展開。具體而言，在主體資格特定的法律關(guān)系中“冒用他人名義”行為在具有民事違法性的基礎(chǔ)上可能構(gòu)成詐騙犯罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”；在主體資格開放性的法律關(guān)系中，單純的“冒用他人名義”行為因不屬于民事欺詐，而不能被認(rèn)定為詐騙犯罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。
關(guān)鍵詞：冒用他人名義；虛構(gòu)事實(shí)；詐騙犯罪；民事欺詐
【專論】
個殊化與融貫性：基本文化權(quán)益保障的規(guī)范內(nèi)涵論
作者：趙謙（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院博士后研究人員；西南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士）
摘要：文化產(chǎn)業(yè)與文化事業(yè)是基本文化權(quán)益保障研究的兩類主要視域，但文化事業(yè)視域中的相關(guān)價值與規(guī)范交互性研究往往為學(xué)界所忽略。在我國最基本的文化服務(wù)事項(xiàng)尚未實(shí)現(xiàn)充分平權(quán)供給的前提下，該類研究更顯其現(xiàn)實(shí)意義。有必要在我國基本文化權(quán)益保障所依托的公共文化服務(wù)體系發(fā)生系統(tǒng)變革的背景下，從價值目標(biāo)與權(quán)益事項(xiàng)這兩個方面來嘗試解構(gòu)文化事業(yè)視域中基本文化權(quán)益保障的規(guī)范內(nèi)涵，以提供必要的原理原則層面的概念指引。應(yīng)根據(jù)不同類型的服務(wù)供給方而凸顯基本文化權(quán)益保障的個殊化價值目標(biāo)，公益性文化單位提供的服務(wù)是義務(wù)非營利性的，經(jīng)營性文化單位提供的服務(wù)則是激勵非營利性的。在此基礎(chǔ)上，基于非營利性價值目標(biāo)所蘊(yùn)含的社會效益最大化考量，從文化參與權(quán)益、文化成果分享權(quán)益和文化平等權(quán)益這三個方面，來厘清基本文化權(quán)益保障的融貫性權(quán)益事項(xiàng)。
關(guān)鍵詞：文化事業(yè)；基本文化權(quán)益保障；公共文化服務(wù)體系；價值目標(biāo)；權(quán)益事項(xiàng)
論行政裁判中的請求權(quán)方法
作者：周剛志；杜陽（中南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：我國當(dāng)下行政裁判實(shí)踐中，主要存在“行政行為分析方法”與“行政法律關(guān)系分析方法”這兩種方法。民法上成熟而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹罢埱髾?quán)方法”可以引入行政裁判，通過行政法上“公法權(quán)利之甄別”、“請求權(quán)基礎(chǔ)之檢索”和“公法限制之審查”等步驟予以適用。當(dāng)下的行政裁判上請求權(quán)分析方法還存在“規(guī)范缺失”、“視野偏狹”等問題，需要與傳統(tǒng)的行政行為分析方法相對接，并適當(dāng)引入“正當(dāng)程序”和“公共政策”等考量因素，使其充實(shí)并完善。
關(guān)鍵詞：行政裁判；請求權(quán)；行政行為；行政法律關(guān)系
論開放銀行數(shù)據(jù)共享中的信息披露義務(wù)
作者：趙吟（西南政法大學(xué)副教授）
摘要：開放銀行模式下，數(shù)據(jù)共享過程中的信息披露存在對象和內(nèi)容兩方面的特殊性，個人客戶的知情權(quán)保障面臨信息不對稱與信息過載的雙重困境。我國有關(guān)開放銀行的規(guī)范將視線聚焦于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，涉及信息披露之核心操作環(huán)節(jié)的規(guī)則處于空白狀態(tài)。在我國，實(shí)踐中，各家銀行并沒有足夠的動力履行信息披露義務(wù)，有必要對開放銀行數(shù)據(jù)共享中的信息披露義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)構(gòu)建，這需要結(jié)合銀行和第三方機(jī)構(gòu)在數(shù)據(jù)共享不同階段承擔(dān)的不同角色，對信息披露義務(wù)的具體內(nèi)容及形式予以明確，并從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的角度對各類違反信息披露義務(wù)的行為分別加以規(guī)制。
關(guān)鍵詞：開放銀行；數(shù)據(jù)共享；信息披露義務(wù)；法律責(zé)任
【爭鳴園地】
行政訴訟受案范圍與原告資格關(guān)系之辨
作者：黃宇驍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士）
摘要：在我國，行政法學(xué)理論與實(shí)務(wù)對行政訴訟受案范圍與原告資格關(guān)系的認(rèn)識存在混淆。就受案范圍來說，從行為作出結(jié)果出發(fā)判斷是否“實(shí)際影響權(quán)利義務(wù)”，從而界定行為屬性的做法，既是循環(huán)論證，也是受案范圍容易與原告資格混淆的根本原因。正確的邏輯應(yīng)當(dāng)是從構(gòu)成要件出發(fā)判斷行為屬性，“實(shí)際影響權(quán)利義務(wù)”是一個行為屬于行政行為之后的當(dāng)然結(jié)果。就原告資格來說，相對人受到行政行為法律效果侵害，遵從行為不法的邏輯，受案范圍滿足即意味著原告資格的滿足。其他利害關(guān)系人受到行政行為事實(shí)效果侵害，遵從結(jié)果不法的邏輯，原告資格判斷需要另行從損害結(jié)果出發(fā)歸責(zé)行為違法性。受案范圍與原告資格糾纏形成的牽連性階段體系表明，應(yīng)當(dāng)探索在終局行為前階段構(gòu)建定分止?fàn)幹贫取?/p>
關(guān)鍵詞：行政訴訟起訴條件；受案范圍；原告資格；行政行為法律效果；實(shí)際影響權(quán)利義務(wù)
設(shè)立投資仲裁上訴機(jī)制的路徑選擇
作者：秦曉靜（北京師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘要：目前，各國就投資仲裁上訴機(jī)制改革提交給聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組的建議主要有兩種模式，分別是設(shè)立多邊投資法院上訴機(jī)制和設(shè)立常設(shè)多邊上訴機(jī)制。相對于多邊投資法院，常設(shè)多邊上訴機(jī)制更具有正當(dāng)性與可行性。常設(shè)多邊上訴機(jī)制對仲裁裁決一致性、可預(yù)測性和正確性的保障依托于具體規(guī)則的建立。一方面，上訴機(jī)制的審查范圍應(yīng)涵蓋法律適用和事實(shí)認(rèn)定錯誤以及程序性錯誤，以確保全面實(shí)現(xiàn)上訴機(jī)制的糾錯功能；另一方面，應(yīng)將事實(shí)認(rèn)定上的錯誤限于“明顯錯誤”，以提高仲裁效率。雖然遵循先例尚未成為國際仲裁實(shí)踐的一般性原則，不能要求常設(shè)多邊上訴機(jī)構(gòu)在仲裁裁決中遵循既往裁決以提高裁決的一致性、連貫性和可預(yù)測性，但是WTO司法實(shí)踐中發(fā)展形成的事實(shí)上的遵循先例也可以被常設(shè)多邊上訴機(jī)制所借鑒。
關(guān)鍵詞：上訴機(jī)制改革；常設(shè)多邊上訴機(jī)制；多邊投資法院上訴機(jī)制；《紐約公約》；《華盛頓公約》
【實(shí)務(wù)研究】
防止擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪成為新的口袋罪——基于刑法教義學(xué)的分析
作者：宋偉衛(wèi)（河海大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后）
摘要：為了限制擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪的處罰范圍，防止該罪演變成新的“口袋罪”，應(yīng)該從刑法教義學(xué)的角度對擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪的構(gòu)成要件要素進(jìn)行限縮解釋。擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪的行為方式只能是暴力方式，擾亂的次數(shù)至少是四次；“經(jīng)行政處罰仍不改正”是行為人多次實(shí)施擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序的行為被行政機(jī)關(guān)行政拘留以后，仍然實(shí)施擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序的行為；“造成嚴(yán)重后果”是由于國家機(jī)關(guān)工作秩序被擾亂進(jìn)而導(dǎo)致的后果，包括物質(zhì)性的損害后果和非物質(zhì)性的損害后果。
關(guān)鍵詞：擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪；刑法教義學(xué)；刑法的補(bǔ)充性；多次犯
職務(wù)犯罪案件中監(jiān)檢銜接的主要障礙及其疏解
作者：虞�。ㄈA東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
摘要：我國監(jiān)察體制改革后，監(jiān)檢銜接問題成為理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的課題。監(jiān)檢銜接既是監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)“相互配合、相互制約”原則的基本要求，也是形成反腐合力、落實(shí)法律監(jiān)督、保障被調(diào)查人合法權(quán)益等的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)下監(jiān)檢兩機(jī)關(guān)提前介入的銜接、留置與強(qiáng)制措施的銜接、證據(jù)的銜接以及被調(diào)查人辯護(hù)權(quán)利保障等方面存在的問題較為突出。在監(jiān)察體制改革初期，宜在貫徹“引導(dǎo)為主、監(jiān)督為輔”、“規(guī)范為主、靈活為輔”的原則下，推動監(jiān)檢兩機(jī)關(guān)之間的銜接機(jī)制建設(shè)，同時以進(jìn)一步優(yōu)化調(diào)查（強(qiáng)制）措施、證據(jù)等銜接為目標(biāo)，通過設(shè)置“過渡條款”等措施，推動監(jiān)檢銜接順暢以及被調(diào)查人（犯罪嫌疑人）的權(quán)利保障，促進(jìn)監(jiān)察體制改革的順利進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪調(diào)查；監(jiān)檢銜接；程序轉(zhuǎn)換；銜接障礙疏解