《政治與法律》2020年第9期要目
【主題研討——人民代表大會制度的完善與創(chuàng)新】
論我國人大代表選舉制度的完善 何家弘
論全國人大常委會的基本法律修改權(quán) 李店標
論全國人大“例會”的召集——從全國人大常委會推遲決定切入 賴偉能
【經(jīng)濟刑法】
論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定規(guī)則及其位階關(guān)系 杜宇 溫倩文
論信用卡詐騙罪中認識錯誤的主觀歸責 趙春玉
【專論】
職權(quán)撤銷違法行政行為的時間限制及制度構(gòu)建 劉國
反思庭審直播——以司法公開為視角 左衛(wèi)民
預防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式 房慧穎
【爭鳴園地】
宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應采用“退出—出讓”模式 李鳳章
企業(yè)破產(chǎn)清算中環(huán)境侵權(quán)債權(quán)之保護——以董事責任為視角 孔梁成
【實務研究】
被害人自我答責的司法適用研究 朱曉艷
賭詐結(jié)合情形下的罪名認定規(guī)則——以“飛單”購買地下六合彩犯罪為例 馮鐘鳴
【主題研討——人民代表大會制度的完善與創(chuàng)新】
編者按：人民代表大會制度是我國的根本政治制度，在國家政治生活與法治體系中具有極其重要的地位。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人大和地方各級人大；全國人大和地方各級人大都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督；其他國家機關(guān)都由同級人大產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。黨的十八大以來，黨中央高度重視、全面加強人大工作，提出了關(guān)于堅持和完善人民代表大會制度的重要思想。對此，本刊去年發(fā)表了以“人大職權(quán)研究”為主題的一組論文并取得良好反響后，此次再遴選若干相關(guān)論文以集中發(fā)表，其論題已超越單純的人大職權(quán)研究，內(nèi)容涉及人大代表的選舉、基本法律修改權(quán)的配置、例會召集制度等各個方面，基本涵蓋人大的產(chǎn)生、會議的召開、職權(quán)的行使等全過程。這些論文中，有的是從實踐困境中尋求立法層面的制度改進，有的是根據(jù)功能適當性原則對人大職權(quán)分配作學理解釋，有的是對人大議事規(guī)則中的程序空白作制度構(gòu)建。根據(jù)十三屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，對全國人大組織法、地方組織法、全國人大議事規(guī)則、全國人大常委會議事規(guī)則進行修改已納入議事日程，希望本期主題研討欄目所刊登的這些論文能為相關(guān)法律的修改和解釋提供智識資源。
論我國人大代表選舉制度的完善
作者：何家弘（中國人民大學法學院反腐敗與法治研究中心主任）
內(nèi)容摘要：我國以人民代表大會制度為根本的政治制度屬于間接民主的范疇，而選舉制度就是人民當家作主的重要保障。不同國家可以采用不同的選舉制度，包括投票選舉和抽簽選舉。當下中國不能實行兩黨或多黨競爭的選舉，也不宜讓全體公民直接投票選舉全國人大代表。在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的前提下，我國可以通過制度改善來加強選舉的直接性和競爭性，在人大代表的間接選舉（投票選舉）中加入抽選環(huán)節(jié)就是一條可行的路徑。
關(guān)鍵詞：人大代表；選舉制度；投票選舉；抽簽選舉
論全國人大常委會的基本法律修改權(quán)
作者：李店標（黑龍江省社會科學院法學研究所副研究員，法學博士）
內(nèi)容摘要：全國人大常委會的基本法律修改權(quán)起源于全國人大的授權(quán)決議，由我國現(xiàn)行憲法所正式確立，后在我國《立法法》上予以重述。該權(quán)力經(jīng)歷了從無到有、從授權(quán)到職權(quán)、從賦權(quán)到限權(quán)的演進過程，主要原因在于全國人大立法能力不足、全國人大常委會修法優(yōu)勢明顯、有憲法約束機制作為保障和防范全國人大常委會修法失當。該權(quán)力面臨“部分”、“補充和修改”、“不得同該法律的基本原則相抵觸”表述的模糊配置困境，也存在修改時機、修改幅度、修改頻度方面的行使失范現(xiàn)象。學界關(guān)于該權(quán)力優(yōu)化的廢權(quán)說、釋權(quán)說、限權(quán)說和擴權(quán)說等觀點，在不同層面都存在著局限性。根據(jù)該權(quán)力定位上的從屬性、文本上的依附性、功能上的補充性和約束上的有限性特點，可以構(gòu)建出二階次拆分和四環(huán)節(jié)遞進相結(jié)合的“控權(quán)說”規(guī)范方案。
關(guān)鍵詞：全國人大常委會；立法；基本法律；修改權(quán)；控權(quán)說
論全國人大“例會”的召集
——從全國人大常委會推遲決定切入
作者：賴偉能（中國人民大學法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：我國《憲法》第61條確立的全國人大的例會召集制度，是人大組織議事的基礎(chǔ)性制度�！坝扇珖舜蟪Ｎ瘯偌本哂袡�(quán)義復合的雙重性質(zhì)，常委會擁有決定何時召開、誰來主持和引導會議以及審議討論哪些事項等組織程序權(quán)力，又擁有組織和促成會議召開以及高效審議之義務。全國人大組織法和議事規(guī)則對例會召集進行了具體化展開，形成了全國人大例會召集的制度框架，包括了召集的主體和客體、召集的次數(shù)和時間、召集的地點限制等。在這一規(guī)范內(nèi)涵和制度框架之下，應當認識到基于突發(fā)疫情作出的推遲決定存在合法性瑕疵，而非常狀態(tài)下政治運行受阻具有全國人大獨特的制度性因素，因此必須通過制度化的程序設(shè)計為推遲提供合法性依據(jù)并作出限制，保障全國人大會議穩(wěn)定、有序、及時的召開和有效地行使國家權(quán)力。全國人大會議召集的制度形成與實踐有序來之不易，應當認真對待我國《憲法》第61條的規(guī)范價值并不斷完善組織議事制度，以適應新時代下人大制度的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：憲法；全國人大例會；全國人大常委會召集；推遲決定；例外條款
【經(jīng)濟刑法】
論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定規(guī)則及其位階關(guān)系
作者：杜宇（復旦大學法學院教授）；溫倩文（復旦大學法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定需兼顧客觀經(jīng)濟衡量與規(guī)范價值判斷，將客觀經(jīng)濟衡量與主觀的個人目的和社會目的皆納入考量，并進行位階化判斷。具體而言，第一階層應進行客觀經(jīng)濟衡量，確定財產(chǎn)處分行為前后被害人財產(chǎn)是否具有交換價值上的減少。當被害人未獲交換價值上相當?shù)姆磳o付，即財產(chǎn)存在貨幣價值意義上的減少時，應在第二階層考慮是否實現(xiàn)了足以彌補財產(chǎn)減少的被害人目的，以確定阻卻財產(chǎn)損失是否成立。若實現(xiàn)了社會目的或交易無涉的個人目的，則可否定財產(chǎn)損失的存在。若在第一階層的考量中，給付與反對給付交換價值相當，即財產(chǎn)不存在貨幣價值意義的減少時，則在第二階層考量是否可因被害人的主觀目的受挫（社會目的落空且個人目的不達），而存在使用價值意義上的財產(chǎn)損失，進而補充性地肯定財產(chǎn)損失的存在。與上述財產(chǎn)損失認定規(guī)則的位階化相適應，可考慮進一步拓展財產(chǎn)犯中的財產(chǎn)概念，并提倡一種涵蓋財產(chǎn)的使用價值和交換價值這兩個維度的“廣義的、功能化的財產(chǎn)概念”。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)損失；客觀經(jīng)濟衡量；規(guī)范價值判斷；個人化的財產(chǎn)損失；社會目的落空
論信用卡詐騙罪中認識錯誤的主觀歸責
作者：趙春玉（云南大學法學院副教授，法學博士）
內(nèi)容摘要：信用卡詐騙罪中的選擇要素錯誤是否影響主觀歸責，取決于不同的選擇要素是否具有等價性。具體符合說和法定符合說在選擇要素的等價性判斷以及選擇要素錯誤的處理上存在不足，并不完全符合我國的立法實際。由于選擇要素的等價性是類型化意義上的等價性，因而在信用卡詐騙罪中的選擇要素具有同質(zhì)性的基礎(chǔ)上，可以將其類型化為“非法持卡人信用卡詐騙”和“合法持卡人信用卡詐騙”兩種類型。在非法持卡人信用卡詐騙的類型之內(nèi)發(fā)生選擇要素錯誤時，信用卡的真假只是判斷可譴責性程度的客觀資料，其并不影響主觀歸責；在非法持卡人信用卡詐騙與合法持卡人信用卡詐騙之間發(fā)生選擇要素錯誤時，兩者在不法上并非互斥關(guān)系，而是具有包容性的位階關(guān)系，其主觀歸責應限制在合法持卡人信用卡詐騙的范圍內(nèi)。
關(guān)鍵詞：信用卡詐騙；選擇要素；等價性；主觀歸責；位階關(guān)系
【專論】
職權(quán)撤銷違法行政行為的時間限制及制度構(gòu)建
作者：劉國（中國政法大學法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：以“有錯必糾”為價值取向的職權(quán)撤銷應有其權(quán)力邊界。將時間要素作為限制職權(quán)撤銷的法定界限，是維護法安定性的必然要求，實現(xiàn)正義價值的現(xiàn)實考量，契合行政效能的合理選擇，規(guī)整行政法上時間效力規(guī)則的重要環(huán)節(jié)，實有必要厘清職權(quán)撤銷的時間邊界�！翱貦�(quán)保民”的行政法治追求、法明確性原則的指引、除斥期間的制度特征，以及職權(quán)撤銷之外的其他救濟方式的補位，為職權(quán)撤銷時限制度的構(gòu)建提供了支撐。無論授益與負擔，所有違法行政行為的職權(quán)撤銷均應納入時限制度的適用范圍，且不因違法情形而有所差別。與此同時，根據(jù)職權(quán)撤銷時限之本質(zhì)，宜將其設(shè)定為“處理期限”，在綜合考量法的純潔性與安定性需要的前提下，借鑒民法上撤銷權(quán)時限和訴訟法上時間效力規(guī)則等做法，以起算時點的確定方式為標準，將撤銷時限劃分為主觀期限與客觀期限，進而依循比例原則，梯度適用。若職權(quán)撤銷時間限制的適用將導致極端的不正義或者因案情相當特殊而無必要時，亦有不予適用的可能，近來發(fā)生的“被結(jié)婚”、“被頂替上大學”等侵犯婚姻自由和教育公平的案件即為實例。
關(guān)鍵詞：職權(quán)撤銷；行政行為；法的安定性；正義；除斥期間；信賴保護
反思庭審直播
——以司法公開為視角
作者：左衛(wèi)民（四川大學法學院教授）
內(nèi)容摘要：在最高人民法院的大力推行和各級法院的積極實踐之下，庭審直播作為司法公開的新路徑并受到了廣泛關(guān)注。無論是從域外經(jīng)驗還是本土實踐來看，庭審直播都未成為司法公開的普遍形式。從法理角度審思，庭審直播與司法公開的根本宗旨存在沖突，難以成為司法公開的適當路徑。從長遠來看，應當在準確把握司法公開的本質(zhì)含義、價值界限的基礎(chǔ)上，探尋一條更加合適、有效的司法公開實現(xiàn)路徑。司法公開的價值不應擠壓、侵入其他價值范疇。司法公開不得影響法官獨立、公正行使審判權(quán)，也不得過分暴露當事人的隱私和個人信息。司法公開的根本宗旨，是在有限時空條件下針對特定主體的公開。司法公開主要應當以一種即時化、概括化、靜態(tài)化的形式實現(xiàn)。將庭審直播作為司法公開的普遍形式存在潛在風險，可能成為中國司法改革的誤區(qū)。其法理上也背離了司法公開的經(jīng)典定義，可能影響審判公正和獨立，不宜作為改革的目標而推廣，只能作為例外的情形。
關(guān)鍵詞：庭審直播；司法公開；審判權(quán)
預防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式
作者：房慧穎（華東政法大學刑事法學院師資博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：預防刑法將維護社會安全作為內(nèi)生動力，易忽略對國家刑罰權(quán)的約束和限制，具有可能侵害公民自由與權(quán)利的天然偏差。預防刑法天然偏差的產(chǎn)生原因既包括預防刑法以保護社會為價值支撐的內(nèi)部因素，也包括現(xiàn)代社會風險防控需求和公民安全需求的外部因素。運用公共法益還原考察方式化解預防刑法的天然偏差的具體路徑為：宏觀層面，預防刑法的發(fā)展應受限于憲法對公民基本權(quán)利之規(guī)定；中觀層面，預防刑法懲治的犯罪行為所造成的抽象法益侵害危險必須具有向?qū)嶋H危害結(jié)果演進的現(xiàn)實可能性；微觀層面，應將刑法分則中的部分犯罪排除出預防刑法所涉范圍，包括破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪及其他不涉及公民個人生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的犯罪。
關(guān)鍵詞：預防刑法；公共法益；公共安全；公民自由；天然偏差
【爭鳴園地】
宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應采用“退出—出讓”模式
作者：李鳳章（上海大學法學院教授，法學博士）
內(nèi)容摘要：“三權(quán)分置”中宅基地的流轉(zhuǎn)，在目前我國無法對宅基地使用權(quán)實施去身份化的賦權(quán)并允許轉(zhuǎn)讓的背景下，不應是宅基地使用權(quán)人獨立自主地為他人設(shè)定次級用益物權(quán)，也很難是受讓人直接從集體取得法定承租權(quán)，而應是在借鑒國有劃撥土地流轉(zhuǎn)方式的基礎(chǔ)上，由宅基地使用權(quán)人自愿將宅基地在一定期限內(nèi)退回給集體，并由集體將建設(shè)用地使用權(quán)出讓給受讓人，此即“退出—出讓”模式。這一做法已為地方立法所證明，也是我國土地權(quán)利制度發(fā)展路徑依賴的結(jié)果，具有平衡農(nóng)民與集體利益，權(quán)利保障規(guī)范、清晰和穩(wěn)定等制度優(yōu)勢。
關(guān)鍵詞：三權(quán)分置；集體土地；宅基地使用權(quán)
企業(yè)破產(chǎn)清算中環(huán)境侵權(quán)債權(quán)之保護
——以董事責任為視角
作者：孔梁成（中國政法大學博士研究生；中國政法大學綠色發(fā)展戰(zhàn)略研究院研究助理）
內(nèi)容摘要：環(huán)境責任是企業(yè)社會責任的體現(xiàn)，雖然企業(yè)環(huán)境責任的重要性已經(jīng)得到我國法的重視，企業(yè)環(huán)境責任在現(xiàn)行法中已有體現(xiàn)，但是我國現(xiàn)有法律法規(guī)對企業(yè)破產(chǎn)清算中的環(huán)境侵權(quán)債務未做周詳規(guī)范，對環(huán)境債權(quán)人權(quán)利救濟不足。破產(chǎn)法賦予“誠信但不幸”的債務人新生的立法宗旨，與環(huán)境保護法所秉持的債權(quán)人優(yōu)先全額受償?shù)睦砟钆c規(guī)則之間產(chǎn)生了較大的張力，破產(chǎn)企業(yè)的環(huán)境債務難以得到全面清償。應借鑒公司董事信義義務的規(guī)范要義，加強破產(chǎn)企業(yè)環(huán)境侵權(quán)債權(quán)保護，依據(jù)具體環(huán)境損害適用不同的責任承擔機制，以董事與公司（企業(yè)）連帶承擔環(huán)境責任制度替代爭議較大的環(huán)境侵權(quán)債權(quán)優(yōu)先順位制度，在市場監(jiān)管機制的程序保障下，最大限度地保護環(huán)境侵權(quán)債權(quán)人權(quán)益。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)清算；環(huán)境侵權(quán)債權(quán)；信義義務；社會責任；連帶賠償
【實務研究】
被害人自我答責的司法適用研究
作者：朱曉艷（中國人民大學法學院博士研究生）
內(nèi)容摘要：被害人自我答責是個人自治原則與刑法家長主義相互制衡的產(chǎn)物，其適用機能體現(xiàn)在對行為人風險創(chuàng)設(shè)的排除，可視為認定實行行為的一項下位規(guī)則。中國司法實踐中不乏暗合被害人自我答責邏輯的做法，但由于缺乏“被害人自我答責”這一獨立的理論框架予以評述，此種歸責邏輯在實務中的適用呈現(xiàn)出很大的隨意性，且往往不得已尋求其他理論說明其合理性。被害人自我答責理論具有很高的實踐價值，理論研究的進路在于明確它的適用要件，將其由模糊存在的歸責思想提升至可以準確適用的歸責原則。與之相應的便于實務操作的適用條件包括客觀上發(fā)生的是個人法益損害，被害人具備認識風險、支配行為的自我決定能力，被害人實施了支配性自陷風險的答責行為，以及具有風險認識等四方面。
關(guān)鍵詞：被害人自我答責；個人自治；刑法家長主義
賭詐結(jié)合情形下的罪名認定規(guī)則
——以“飛單”購買地下六合彩犯罪為例
作者：馮鐘鳴（湖南文理學院文法學院講師）
內(nèi)容摘要：賭詐結(jié)合的犯罪情形在司法實踐中比較常見，這兩類古老的自然犯隨著網(wǎng)絡(luò)、通訊等新型載體的出現(xiàn)，其結(jié)合得更加緊密，呈現(xiàn)復雜樣態(tài)。實踐中司法裁判易混淆犯罪構(gòu)成中賭博與詐騙的本質(zhì)差異，呈現(xiàn)出在各種犯罪交織的情況下，只要出現(xiàn)欺詐行為就定詐騙罪的趨勢。刑事政策導向上賭詐結(jié)合由過去偏向認定為賭博到現(xiàn)在偏向認定為詐騙，混淆了立法論的思考與司法論的思考，出現(xiàn)“重罪化”的趨勢。應以刑法教義學方法論為司法適用提供裁判規(guī)則，堅持賭詐結(jié)合犯罪行為的個別化判斷。
關(guān)鍵詞：賭詐結(jié)合；罪名認定；刑法教義學；法律適用