《政治與法律》2020年第7期
【主題研討——我國刑事立法的規(guī)范化展開】
中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望——以犯罪化與非犯罪化的概念解構(gòu)為切入點(diǎn) 盧建平 皮婧靖
對法益批判立法功能的反思與確認(rèn) 夏偉
多次行為入罪化的立法價(jià)值與體系性反思 李懷勝
【經(jīng)濟(jì)刑法】
擴(kuò)張與限縮：論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑 唐稷堯
疫情期間哄抬物價(jià)行為的刑事規(guī)制 吳加明
【專論】
部門憲法、分支憲法學(xué)之構(gòu)建研究 寧凱惠
新通信時(shí)代公民通信權(quán)的實(shí)踐爭議與憲法回應(yīng) 秦小建
論民族自治地方自治立法權(quán)與地方性法規(guī)制定權(quán)的合理配置與規(guī)范運(yùn)用 冉艷輝
【爭鳴園地】
論司法解釋的權(quán)力空間——我國《立法法》第104條第1款的法解釋學(xué)分析 聶友倫
我國公平競爭審查模式的反思及其重構(gòu) 殷繼國
【域外視野】
特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體審視與方法更迭 王磊
國際消費(fèi)者保護(hù)法：一個(gè)新的特殊國際法部門 劉益燈
【主題研討——我國刑事立法的規(guī)范化展開】
編者按：社會的快速發(fā)展帶來了我國刑事法律的不斷完善，近年來隨著刑法修正案的密集出臺，犯罪化理論的規(guī)范研究成為更加需要重視的問題。刑事立法的規(guī)范化涉及的問題很多，本欄目選取的論文從其中三個(gè)視角展開：在整體上，從犯罪化和非犯罪化的概念解構(gòu)看中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評及展望；在理論基礎(chǔ)上，研究法益概念的立法批判功能及面臨的挑戰(zhàn)；在立法技術(shù)上，對近年來的立法及司法解釋中多次采用的多次行為入罪化的立法技術(shù)進(jìn)行價(jià)值及體系性反思。希望通過刊登這些論文，能夠推動我國刑事立法尤其是犯罪化方面的規(guī)范化研究的繼續(xù)深入。
中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望
——以犯罪化與非犯罪化的概念解構(gòu)為切入點(diǎn)
作者：盧建平 皮婧靖（北京師范大學(xué)法學(xué)院；北京師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：犯罪化與非犯罪化既非此即彼又能共同發(fā)展。這一悖論存在的原因在于這兩個(gè)概念內(nèi)核的豐富性、復(fù)雜性，導(dǎo)致同樣的表述下隱藏著多個(gè)層次的內(nèi)涵，有必要將其明晰化。犯罪化與非犯罪化概念可從多個(gè)維度解構(gòu)，兩者宏觀上互斥，微觀上共存，而無論哪個(gè)層面均不存在二選一的問題。我國刑法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)是既有犯罪化又有非犯罪化；既有罪質(zhì)上的，又有罪量上的犯罪化與非犯罪化；整體呈犯罪化趨勢。這是社會發(fā)展內(nèi)在需要驅(qū)動下的結(jié)果，不是刑法發(fā)展刻意追求的目標(biāo)。對具體的犯罪化或非犯罪化舉措的合理性評價(jià)應(yīng)以刑法規(guī)制的必要性為依托；對一國犯罪化與非犯罪化的整體評價(jià)應(yīng)同時(shí)考慮增量和存量。未來我國刑法發(fā)展將呈現(xiàn)犯罪化與非犯罪化并行的趨勢，一定時(shí)期內(nèi)仍將主要體現(xiàn)為犯罪化，并應(yīng)同步推進(jìn)刑罰的輕緩化。這是法治化以及刑法現(xiàn)代化的應(yīng)有之意。
關(guān)鍵詞：犯罪化；非犯罪化；犯罪圈；刑法現(xiàn)代化
對法益批判立法功能的反思與確認(rèn)
作者：夏偉（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：所謂“法益理論危機(jī)”不過是法益論與規(guī)范論之爭的另一種延續(xù)。法益標(biāo)簽化的現(xiàn)象表明，刑法中的規(guī)范論從未真正退場，而是以變換概念的方式潛藏在法益論之中，并以法益論的名義傳播“刑法是通過維護(hù)規(guī)范效力來實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)”的規(guī)范論命題，其根本目的是為了在法益論的語境下實(shí)現(xiàn)規(guī)范論的復(fù)興。將對法益的保護(hù)代換為對規(guī)范效力的維護(hù)，并據(jù)此否定法益批判立法的功能，是對法益論的根本性誤解。刑法中的法益具有批判立法的功能，它不僅在前實(shí)定法意義上為犯罪化立法的正當(dāng)性判斷提供指導(dǎo)，還在實(shí)定法意義上確定了可罰性的限定標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)以甄別行為之合法與不法。確立法益批判立法的功能，對于正確認(rèn)識法益論和規(guī)范論的本質(zhì)差異以及防止法益概念的標(biāo)簽化具有重要意義。
關(guān)鍵詞：法益論；規(guī)范論；標(biāo)簽化；批判立法功能
多次行為入罪化的立法價(jià)值與體系性反思
作者：李懷勝（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：多次行為入罪化是我國違法與犯罪二元化立法體系的典型產(chǎn)物，廣泛存在于司法解釋和部分刑法條款中。多次行為入罪化的立法價(jià)值，在于彌補(bǔ)反復(fù)實(shí)施輕微違法行為的刑法評價(jià)缺失和作為勞動教養(yǎng)制度廢除后的替代性制度。次數(shù)在多次行為中，充當(dāng)了行政的違法要素和犯罪的情節(jié)要素功能，前行為懲罰量的不足是后行為升高懲罰的重要理由，由此多次情節(jié)承擔(dān)了由違法到犯罪過渡的中介功能和橋梁作用。現(xiàn)行刑事司法解釋中大量的多次行為入罪化邏輯混亂、標(biāo)準(zhǔn)模糊，需要進(jìn)行全面的規(guī)范化塑造。多次行為入罪化的廣泛適用，折射出我國二元化立法體系在輕微違法行為的評價(jià)體系上的不足，更好的制度完善路徑是建立違法記錄制度。
關(guān)鍵詞：多次行為；入罪化；二元化立法體系；違法記錄制度
【經(jīng)濟(jì)刑法】
擴(kuò)張與限縮：論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑
作者：唐稷堯（四川師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：面對國內(nèi)外商業(yè)秘密保護(hù)戰(zhàn)略與制度的重大變革，我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)制度的變革已刻不容緩。不斷增長的保護(hù)需求、分散式立法模式與權(quán)益保護(hù)方式的脆弱性促成了商業(yè)秘密刑法保護(hù)的擴(kuò)張傾向，而商業(yè)秘密權(quán)利邊界的相對模糊性與商業(yè)秘密所具有的準(zhǔn)公共產(chǎn)品性質(zhì)又在一定程度上對刑法的擴(kuò)張構(gòu)成限制，因此，當(dāng)前我國商業(yè)秘密的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)秉持“有限度的擴(kuò)張”的基本立場。在刑法擴(kuò)張方面，通過法律解釋適當(dāng)擴(kuò)大犯罪對象和“其他不正當(dāng)手段”的覆蓋范圍，通過立法修訂將違反法定保密義務(wù)的行為犯罪化；在限縮方面，對不法行為分類設(shè)置有級差的入罪門檻條件，并通過法律解釋實(shí)現(xiàn)“違約行為犯罪化條款”與“間接侵犯商業(yè)秘密行為條款”的限縮適用。
關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；刑法；犯罪對象；不法行為類型
疫情期間哄抬物價(jià)行為的刑事規(guī)制
作者：吳加明（上海立信會計(jì)金融學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：將疫情期間哄抬物價(jià)行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，源于相關(guān)司法解釋的規(guī)定。從應(yīng)然層面看，此類行為的本質(zhì)特征不在于擾亂市場秩序而在于妨害疫情防控，將其解釋為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”違反了同類解釋規(guī)則，前置行政法的位階也存在爭議；以司法解釋突破立法將其徑行認(rèn)定為非法經(jīng)營罪存在程序瑕疵。此類行為的刑事規(guī)制應(yīng)從非法經(jīng)營罪轉(zhuǎn)向妨害傳染病防治罪，并通過修訂擴(kuò)大妨害傳染病防治罪的適用范圍予以適用。從實(shí)然層面看，在我國《刑法》相關(guān)規(guī)定尚未修訂、疫情緊急的現(xiàn)狀下，依據(jù)司法解釋以非法經(jīng)營罪規(guī)制此類行為，亟需明確疫情期間的起止時(shí)間、防疫物資的范圍、哄抬物價(jià)的幅度等具體要件，以期精準(zhǔn)適用刑法。對于傳染病以外的突發(fā)事件，可在危害公共安全罪一章中增設(shè)“妨害突發(fā)事件應(yīng)對罪”。
關(guān)鍵詞：哄抬物價(jià)；非法經(jīng)營；妨害傳染病防治罪
【專論】
部門憲法、分支憲法學(xué)之構(gòu)建研究
作者：寧凱惠（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)）
內(nèi)容摘要：憲法的具體化和普通部門法的提升化的雙重趨勢，推動了部門憲法的生成和發(fā)展�，F(xiàn)實(shí)存在的不同種類的根本社會關(guān)系，是部門憲法賴以生成和發(fā)展的客觀基礎(chǔ)。部門憲法的構(gòu)成要件或判別標(biāo)準(zhǔn)是有機(jī)統(tǒng)一的四個(gè)方面：調(diào)整憲事法律關(guān)系；已有直接的憲法文本根據(jù)；已經(jīng)有或者將有不同效力位階法律文本規(guī)定的有關(guān)規(guī)范體系；是作為獨(dú)立法律部門的憲法的最鄰近的下位概念或種概念。部門憲法存在具體-演繹、抽象-概括、采借-交叉、實(shí)踐-提升等四個(gè)比較典型的發(fā)生模式，具有完整形態(tài)、次完整形態(tài)、非完整形態(tài)等三個(gè)構(gòu)成形態(tài)（部門憲法的規(guī)范表現(xiàn)樣式）。在厘清部門憲法與臨近概念的區(qū)別和聯(lián)系的基礎(chǔ)上，可以揭示部門憲法的本質(zhì)屬性即調(diào)整一定種類根本社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。應(yīng)立足我國民主和法治的基本國情，努力構(gòu)建部門憲法和部門憲法體系。部門憲法的功能在于，豐富憲法的內(nèi)容體系，細(xì)化憲法條款使憲法規(guī)范逐層具體化，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)憲法的內(nèi)容漏洞和邏輯缺陷，實(shí)現(xiàn)不同效力位階憲法法律規(guī)范的有機(jī)銜接。分支憲法學(xué)是由部門憲法學(xué)和非部門分支憲法學(xué)（包括交叉性分支憲法學(xué)和板塊性分支憲法學(xué)）構(gòu)成的整體，應(yīng)積極構(gòu)建作為科學(xué)、規(guī)范、價(jià)值、實(shí)踐之學(xué)的分支憲法學(xué)，努力創(chuàng)建分支憲法學(xué)體系，推動憲法學(xué)的發(fā)展和繁榮。
關(guān)鍵詞：部門憲法；分支憲法學(xué)；憲法學(xué)科
新通信時(shí)代公民通信權(quán)的實(shí)踐爭議與憲法回應(yīng)
作者：秦小建（華中科技大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：公民通信權(quán)旨在保護(hù)私人通信空間。私人通信空間不等于存在于這一空間下的隱私、個(gè)人信息或言論，它們分屬不同權(quán)利的保護(hù)范圍。我國《憲法》第40條對通信權(quán)的構(gòu)造，采取了“完全憲法保留”模式，保護(hù)程度遠(yuǎn)高于隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)或言論自由。一方面，我國《憲法》第40條的“除……不能以任何理由”的絕對性表述，構(gòu)筑了“權(quán)利孤島”，排除了合理權(quán)衡，難以適應(yīng)現(xiàn)代通信越來越強(qiáng)的公共屬性要求。另一方面，刑法保護(hù)滯后使得刑法震懾缺失，助長了對這一規(guī)定的常態(tài)性違反。并且，在非均衡保護(hù)格局下，對我國《憲法》第40條的違反還可獲得那些限制較小的權(quán)利規(guī)范的支持。我國《憲法》第40條設(shè)置的高強(qiáng)度保護(hù)網(wǎng)，面臨虛置危險(xiǎn)。為應(yīng)對這一危險(xiǎn)，同時(shí)亦為實(shí)現(xiàn)通信權(quán)在個(gè)體自由和公共性之間的價(jià)值平衡，促進(jìn)其從消極的對抗國家功能邁向積極的社會整合功能，可考慮將這一規(guī)定調(diào)整為“部分憲法保留+法律保留”模式，在國家安全和追查刑事犯罪領(lǐng)域，繼續(xù)遵循憲法保留；在有限的公共利益領(lǐng)域，授權(quán)法律根據(jù)通信空間的公共程度制定檢查規(guī)則，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與公共利益的協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：公民通信權(quán)；通信秘密；私人通信空間；完全憲法保留；非均衡保護(hù)
論民族自治地方自治立法權(quán)與地方性法規(guī)制定權(quán)的合理配置與規(guī)范運(yùn)用
作者：冉艷輝（湖北民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國民族自治地方享有自治立法權(quán)和地方性法規(guī)制定權(quán)，從五個(gè)自治區(qū)自設(shè)立以來、三十個(gè)自治州自我國《立法法》修改五年以來的立法權(quán)行使?fàn)顩r看，自治地方立法機(jī)關(guān)總體上偏好于地方性法規(guī)制定權(quán)，在一定程度上造成了自治立法的萎縮。在影響民族自治地方立法權(quán)選擇的諸多因素中，對這兩種立法權(quán)權(quán)限界分的認(rèn)識不足是一個(gè)重要因素。行使民族自治地方自治立法權(quán)的主體是人民代表大會，自治立法權(quán)的客體是自治地方少數(shù)民族的“本民族內(nèi)部事務(wù)”和本地的公共事務(wù)，在該立法權(quán)限上可以實(shí)施變通。雖然自治立法權(quán)在主體、客體和權(quán)限上與地方性法規(guī)制定權(quán)存在一定程度的重疊，但兩者屬于不同性質(zhì)的立法權(quán)，從理論上和實(shí)際操作中都可以將這兩種立法權(quán)的主體、客體和權(quán)限三個(gè)要素結(jié)合起來，對其進(jìn)行明確區(qū)分、合理配置和規(guī)范運(yùn)用。
關(guān)鍵詞：自治立法權(quán)；地方性法規(guī)制定權(quán)；權(quán)限
【爭鳴園地】
論司法解釋的權(quán)力空間
——我國《立法法》第104條第1款的法解釋學(xué)分析
作者：聶友倫（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：司法解釋的權(quán)力空間未得明確界定，是造成司法解釋侵入立法領(lǐng)域，產(chǎn)生“司法解釋立法化”現(xiàn)象的根本原因。學(xué)界的相關(guān)研究，要么缺乏規(guī)范支撐，要么誤用解釋方法，未能切實(shí)回答“權(quán)力空間何以定界”的關(guān)鍵問題。通過對我國《立法法》第104條第1款的法解釋學(xué)分析，可以在文義解釋層面得出限制司法解釋行權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，在體系解釋層面得出司法解釋授權(quán)相對于立法解釋、法律的范圍邊界，它們的指向都是“符合立法的目的、原則和原意”。“立法的目的、原則和原意”中的“立法”可進(jìn)一步解釋為作為司法解釋對象的法律及其上位法，“目的、原則和原意”的內(nèi)涵則顯得客觀性程度過低，基本取決于立法機(jī)關(guān)的主觀判斷，無法以法解釋學(xué)方法充分闡明，留待立法解決更為適當(dāng)。
關(guān)鍵詞：司法解釋；立法解釋；法解釋學(xué)；立法法
我國公平競爭審查模式的反思及其重構(gòu)
作者：殷繼國（華南理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國公平競爭審查制度的核心內(nèi)容屬于自我審查模式。該模式在實(shí)踐中暴露出審查主體分散且定位不準(zhǔn)確、權(quán)力制衡機(jī)制不健全、長效機(jī)制缺乏、審查主體能力不強(qiáng)等問題，由此導(dǎo)致自我審查流于形式、審查效果大打折扣。有必要重構(gòu)我國的公平競爭審查模式。根據(jù)審查專業(yè)性、審查質(zhì)量和審查效率三個(gè)考量因素，集中審查模式是我國公平競爭審查模式重構(gòu)的最優(yōu)選項(xiàng)。在集中審查模式下，由競爭主管機(jī)構(gòu)集中統(tǒng)一審查本級政策制定機(jī)關(guān)擬定的政策措施，公平競爭審查工作部門聯(lián)席會議承擔(dān)統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)職能，引入第三方評估機(jī)構(gòu)作為協(xié)助審查主體，并建立由反壟斷委員會、利害關(guān)系人和社會公眾作為監(jiān)督主體的監(jiān)督體系。
關(guān)鍵詞：公平競爭審查；自我審查模式；集中審查模式；競爭主管機(jī)構(gòu)；反壟斷法
【域外視野】
特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體審視與方法更迭
作者：王磊（貴州大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在我國司法實(shí)踐中有相當(dāng)數(shù)量的裁判對最高人民法院指導(dǎo)案例24號強(qiáng)烈實(shí)施了有力的限縮適用，說明被害人特殊體質(zhì)全然不影響損害的分擔(dān)并不具有絕對正當(dāng)性�；诜椒ㄕ摰膶徱暎瑹o論本土還是域外均顯示出特殊體質(zhì)的侵權(quán)損害賠償不應(yīng)被束縛于素因減責(zé)論與素因不考慮原則的立場抉擇，而應(yīng)轉(zhuǎn)向于影響特殊體質(zhì)損害分擔(dān)的原理剖析，以問題思維導(dǎo)向的論題學(xué)結(jié)構(gòu)實(shí)施歸納—詮釋學(xué)的非演繹衡量。從學(xué)說與判例的互動來看，特殊體質(zhì)損害賠償?shù)囊?guī)范原理有四個(gè)方面，即素因的重大性、素因的寄與度比例、加害行為違法性程度、加害人過錯程度。素因減責(zé)與否及范圍均取決于這四個(gè)原理的“配合解釋”，法結(jié)論應(yīng)在各原理的動態(tài)權(quán)衡中汲取正當(dāng)性。當(dāng)然，動態(tài)評價(jià)的思維模式并非意在解構(gòu)法教義學(xué)，而是對法教義學(xué)的補(bǔ)充，權(quán)衡結(jié)論最終應(yīng)回歸現(xiàn)行法體系，以尊重制定法的拘束力。鑒于過失相抵或類推過失相抵均無輻射特殊體質(zhì)損害賠償?shù)姆ɡ砜赡�，素因減責(zé)的教義學(xué)歸結(jié)最終只能落腳于具有漏洞填補(bǔ)功能的誠信條款。
關(guān)鍵詞：特殊體質(zhì)；指導(dǎo)案例；素因減責(zé)；素因不考慮原則；侵權(quán)行為法
國際消費(fèi)者保護(hù)法：一個(gè)新的特殊國際法部門
作者：劉益燈（中南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：20世紀(jì)以來不斷增強(qiáng)的全球化促使跨國經(jīng)濟(jì)和消費(fèi)交往成為一種普遍現(xiàn)象，推動各國消費(fèi)者保護(hù)立法的國際統(tǒng)一化運(yùn)動蓬勃發(fā)展，以國際消費(fèi)關(guān)系為調(diào)整對象的國際消費(fèi)者保護(hù)法應(yīng)運(yùn)而生。國際消費(fèi)者保護(hù)法以國際消費(fèi)者保護(hù)條約為主要淵源、以國際消費(fèi)者組織聯(lián)盟與區(qū)域性消費(fèi)者保護(hù)組織等國際組織為國際協(xié)調(diào)與合作的法律形式，構(gòu)建了一種新的國際法律秩序。國際消費(fèi)者保護(hù)法作為國際法的一個(gè)新的特殊部門，既有一般國際法的共性，又有特殊的構(gòu)成要素，是國際法發(fā)展的必然結(jié)果，并為現(xiàn)代國際法增添了新的“成員”。
關(guān)鍵詞：國際消費(fèi)者保護(hù)法；國際消費(fèi)關(guān)系；國際法新部門