《政治與法律》2020年第2期目錄
【主題研討——刑事法學(xué)實(shí)體與程序向度的一體化研究】
論程序規(guī)則的出罪功能及其限度——以程序違法的實(shí)體減輕效果為中心 孫遠(yuǎn)
正當(dāng)防衛(wèi)的證明難題及其破解——激活正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的程序向度 謝澍
證明困難視閾下的事實(shí)認(rèn)定與刑事推定 琚明亮
【經(jīng)濟(jì)刑法】
盜竊罪中“數(shù)額較大”的認(rèn)定規(guī)則 王駿
挪用資金罪中“歸個(gè)人使用”的教義學(xué)詮釋 戴民杰
【專論】
合憲性審查的地方制度構(gòu)圖 譚清值
論信用行政評價(jià)的屬性及其司法控制——一種后果取向的分析視角 張運(yùn)昊
中國擁有釣魚島主權(quán)的證據(jù)鏈構(gòu)造 張衛(wèi)彬
論法官懲戒委員會的法律地位 陳銘強(qiáng)
【爭鳴園地】
行政執(zhí)法案卷信息的解釋與適用——以《政府信息公開條例》第16條為中心的初步觀察梁藝
論《民法典（草案）》主體制度的雙層結(jié)構(gòu)與立法完善 張保紅
【史論】
清代因案修例的現(xiàn)象還原與性質(zhì)界定——兼論其對完善案例指導(dǎo)制度的啟示 黃雄義
韓非子“以法為本”思想的邏輯自洽性和歷史合理性——兼論其利弊得失對現(xiàn)代法治的借鑒意義 肖鵬
【主題研討——刑事法學(xué)實(shí)體與程序向度的一體化研究】
編者按：“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義” 的美好法治愿景，需要刑事實(shí)體法學(xué)與刑事程序法學(xué)的共同努力。當(dāng)前我國有些刑事司法案件已不同程度地引起社會各界對個(gè)案正義的議論，在刑事一體化理念已經(jīng)基本達(dá)成共識的學(xué)術(shù)環(huán)境下，對司法案件的研究基本上是實(shí)體法學(xué)者在進(jìn)行，較缺乏程序法學(xué)者的積極參與，刑事程序法領(lǐng)域展開的各種卓有成效的有關(guān)證據(jù)制度和司法制度的改革研究中，也較缺少實(shí)體法學(xué)者的聲音。刑事實(shí)體法學(xué)和刑事程序法學(xué)研究“各自繁榮” 的局面亟待改觀。因此，如何將刑事實(shí)體法與程序法的交叉結(jié)合研究從理念推向具體和深入，尚有更多的領(lǐng)域和問題等待發(fā)掘。本欄目此次以推動(dòng)刑事一體化研究的具體化為目標(biāo)，選取以下幾個(gè)具有代表性的主題的論文：刑事程序規(guī)則的出罪功能及限度；正當(dāng)防衛(wèi)制度的證明難題及破解；刑事實(shí)體法與程序法維度下的刑事推定研究。期望本欄目此次刊出的論文能以點(diǎn)帶面，推動(dòng)我國刑事實(shí)體法和程序法的結(jié)合研究在具體的案件類型、證據(jù)制度、案例研究方法等領(lǐng)域的深入展開。
論程序規(guī)則的出罪功能及其限度
——以程序違法的實(shí)體減輕效果為中心
作者：孫遠(yuǎn)（中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：程序違法在一定條件下可以產(chǎn)生實(shí)體減輕的法律后果，但實(shí)體減輕原則上應(yīng)作為最后手段。當(dāng)違法行為導(dǎo)致程序公正性受損時(shí)，如果還存在有可能改變此種不公正狀態(tài)的程序手段，原則上應(yīng)優(yōu)先采用。只有當(dāng)可能的程序性手段用盡，而程序公正依然無法恢復(fù)，或者程序性手段的適用將對實(shí)體法實(shí)現(xiàn)造成不合理的損失時(shí)，方可考慮實(shí)體減輕的可能性。并且，實(shí)體減輕的適用應(yīng)以程序公正的恢復(fù)為必備前提，其目的在于確保在程序違法既已發(fā)生的情況下，依然可以憑借公正的程序獲得刑法最大限度的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)程序手段與實(shí)體減輕均無法彌補(bǔ)程序違法的損害時(shí)，應(yīng)終止訴訟。
關(guān)鍵詞：出罪；程序違法；實(shí)體減輕；訴訟終止
正當(dāng)防衛(wèi)的證明難題及其破解
——激活正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的程序向度
作者：謝澍（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)之司法冷遇，在一系列典型案例的影響下似乎逐步走向緩解，為了避免激活正當(dāng)防衛(wèi)制度適用成為“曇花一現(xiàn)”的實(shí)踐風(fēng)潮，需要在正當(dāng)防衛(wèi)理論上實(shí)現(xiàn)刑法與刑事訴訟法的積極對話。近期認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的典型案例中，控方均主動(dòng)承擔(dān)了正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，就我國刑事訴訟的實(shí)際樣態(tài)而言，這的確是更加合理的選擇。囿于犯罪論體系的先天不足、主觀性事實(shí)的證明難度以及對書面證言的依賴，正當(dāng)防衛(wèi)之證明絕非易事，需要探索足以長期、有效助力于激活正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的證明模式。有效兼顧經(jīng)驗(yàn)法則與證據(jù)規(guī)則、指引實(shí)體要件之程序推進(jìn)的“整體主義”證明模式即是可能之選擇，在正當(dāng)防衛(wèi)的證明過程中，需要注重經(jīng)驗(yàn)法則與“概括”的合理運(yùn)用，形成“環(huán)環(huán)相扣”的證明而非強(qiáng)求“印證”，并容納產(chǎn)生合理懷疑的多元化形式。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；積極抗辯；主觀事實(shí)；證明責(zé)任；證明模式；合理懷疑
證明困難視閾下的事實(shí)認(rèn)定與刑事推定
作者：琚明亮（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：從法律效果上看，刑事推定實(shí)際具有實(shí)體與程序的雙重功能。以“主觀罪責(zé)型”推定與“證明責(zé)任型”推定為例，前者改變了構(gòu)成要件中主觀罪責(zé)的證明方式，后者則在此基礎(chǔ)上，將有限的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告人承擔(dān)，使其成為刑事推定的不利方。為在不違背罪刑法定原則與無罪推定原則的前提下，充分實(shí)現(xiàn)刑事推定所預(yù)想的制度目標(biāo)，不但需要對其基礎(chǔ)事實(shí)之內(nèi)容予以嚴(yán)格限定，突出其法定性與可證明性，而且需要明確推定事實(shí)與裁判事實(shí)之間的合理界分，強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)定者的心證對推定結(jié)果的可能影響，并在適用前提上，僅將刑事推定作為證明困難處境下的末位選擇加以使用，在作用范圍方面可將其適當(dāng)擴(kuò)大至定罪外的部分量刑情節(jié)。在立法選擇上，考慮到刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場，刑事立法應(yīng)當(dāng)對刑事推定保持最低限度的容忍態(tài)度，盡量減少其創(chuàng)設(shè)及適用。
關(guān)鍵詞：刑事推定；主觀罪責(zé)；證明責(zé)任；規(guī)范適用；法定化
【經(jīng)濟(jì)刑法】
盜竊罪中“數(shù)額較大”的認(rèn)定規(guī)則
作者：王駿（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：“數(shù)額較大”的認(rèn)定是盜竊罪定罪量刑中的關(guān)鍵問題之一。司法解釋采用了數(shù)額屬性多元化的認(rèn)定方法，既缺乏理論基礎(chǔ)，也難以有效指導(dǎo)實(shí)務(wù)。司法裁判雖傾向于重視處罰的實(shí)質(zhì)合理性，但并未形成統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。通過梳理不同立法例下“損失”要素的定位，可以形成“占有轉(zhuǎn)移”與“財(cái)產(chǎn)損失”兩種視角下“數(shù)額較大”認(rèn)定的理論方案�；谡w財(cái)產(chǎn)保護(hù)理念的以客觀實(shí)質(zhì)損失作為認(rèn)定基準(zhǔn)的方案，存在忽視我國刑法不同條款對“數(shù)額性后果”表述上的差異、對司法實(shí)踐的認(rèn)識以偏概全、不能妥適處理輕微實(shí)施盜竊的出罪等問題。相對而言，立足個(gè)別財(cái)產(chǎn)保護(hù)思想、以占有轉(zhuǎn)移數(shù)額為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮主觀指向數(shù)額的方案凸顯了主觀要件對不法和責(zé)任的制約，能周延地應(yīng)對各種案型，值得肯定。該方案的具體規(guī)則是：先確定基礎(chǔ)性數(shù)額即占有轉(zhuǎn)移的財(cái)物價(jià)值“較大”，以此作為數(shù)額上限，再考察故意、排除意思、利用意思等主觀要件指向的數(shù)額，各數(shù)額均需達(dá)到“較大”，最終的“數(shù)額較大”，是經(jīng)此多種數(shù)額共同認(rèn)定的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；盜竊罪；數(shù)額較大；占有轉(zhuǎn)移數(shù)額；主觀指向數(shù)額
挪用資金罪中“歸個(gè)人使用”的教義學(xué)詮釋
作者：戴民杰（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：與挪用公款罪相比，挪用資金罪的“歸個(gè)人使用”具有獨(dú)特的內(nèi)涵，其獨(dú)特性源于該罪的規(guī)范目的，即維護(hù)“私法領(lǐng)域中的身份契約制度規(guī)范”的有效性。只有違反身份契約制度規(guī)范的“個(gè)人決定”，才能損害身份契約制度規(guī)范的有效性，才能凸顯挪用資金罪的不法�！皞�(gè)人決定”是“歸個(gè)人使用”要件的題中之義，是挪用資金罪中重要的歸責(zé)依據(jù)。挪用資金罪的“歸個(gè)人使用”是指，個(gè)人決定將本單位資金供本人、親友等自然人或者其他單位使用，并具有“以個(gè)人名義進(jìn)行的”或者“以單位名義進(jìn)行，謀取個(gè)人利益的”情形。
關(guān)鍵詞：挪用資金罪；個(gè)人決定；規(guī)范目的；法規(guī)范維護(hù)說
【專論】
合憲性審查的地方制度構(gòu)圖
作者：譚清值（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：法律法規(guī)之外的地方規(guī)范性文件是否可能直接違憲，以及其違憲問題由誰處置和如何處置的問題，構(gòu)成了合憲性審查地方制度的核心關(guān)切。規(guī)范性文件備案審查體系是合憲性審查制度構(gòu)成中最全面、最有效的制度實(shí)現(xiàn)載體。目前的地方立法對備案審查中合憲性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定整體上呈現(xiàn)出一種謹(jǐn)慎的姿態(tài)。究其原因，國家立法對合憲性審查職責(zé)配置模糊、“違憲”責(zé)任觀念上存在誤區(qū)、合憲性審查地方實(shí)踐需求不強(qiáng)等多重因素，嚴(yán)重抑制了針對地方規(guī)范性文件合憲性審查的地方立法。一直以來，理論界和實(shí)務(wù)界共筑的“地方人大憲法監(jiān)督”學(xué)說卻有力地支撐著合憲性審查地方工作的展開。合憲性審查的地方制度正是由以地方人大憲法監(jiān)督為主導(dǎo)、同級“一府一委兩院”自我糾錯(cuò)為補(bǔ)充的合憲性審查工作體系所構(gòu)成。
關(guān)鍵詞：地方規(guī)范性文件；備案審查；合憲性審查；地方制度
論信用行政評價(jià)的屬性及其司法控制
——一種后果取向的分析視角
作者：張運(yùn)昊（東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：信用行政評價(jià)是信用行政懲戒制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其合法性對后續(xù)懲戒措施的合法性具有決定作用。關(guān)于其行為性質(zhì)與可訴性，理論上存在行政處罰、行政確認(rèn)、主動(dòng)信息公開和行政事實(shí)行為四種認(rèn)識。司法實(shí)踐中，法院雖然通過嚴(yán)格的規(guī)范演繹推理否定了信用行政評價(jià)的行政處罰屬性，但是未能就其行為性質(zhì)與可訴性達(dá)成肯定而統(tǒng)一的認(rèn)識。后果解釋在信用評價(jià)案件中具有可適用性，通過澄清隱藏在司法判決中的后果考量，并以后果權(quán)衡的均衡性為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)將信用評價(jià)定性為行政確認(rèn)和政府主動(dòng)的信息公開。在審查進(jìn)路上，法院應(yīng)進(jìn)行獨(dú)立審查和分類審查，根據(jù)不同的行為定性采取不同的審查強(qiáng)度，建構(gòu)不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：信用行政評價(jià)；后果解釋；行為性質(zhì)；可訴性；司法審查
中國擁有釣魚島主權(quán)的證據(jù)鏈構(gòu)造
作者：張衛(wèi)彬（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)上，對于釣魚島主權(quán)歸屬問題，我國學(xué)界通常以歷史證據(jù)和地圖證據(jù)主張作為論證的邏輯起點(diǎn)，缺乏結(jié)合證據(jù)規(guī)則進(jìn)行的論證。在論證釣魚島主權(quán)歸屬問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)主張的邏輯與證據(jù)鏈構(gòu)造邏輯予以區(qū)分，并可借鑒國際法院適用的證據(jù)分量大小認(rèn)定規(guī)則，確立“歷史證據(jù)/相關(guān)條約”作為論證釣魚島歸屬中國的邏輯進(jìn)路，輔之以其他層級關(guān)鍵證據(jù)，賦予其決定性分量，以構(gòu)造出擁有釣魚島主權(quán)層級結(jié)構(gòu)分明、環(huán)環(huán)相扣的完整證據(jù)鏈，歷史證據(jù)與《開羅宣言》《波茨坦公告》等國際條約共同確證了釣魚島主權(quán)回歸中國，構(gòu)筑證明釣魚島主權(quán)屬中國所有的總證據(jù)鏈的第一子證據(jù)鏈；中國對釣魚島進(jìn)行有效管轄及其相關(guān)證據(jù)構(gòu)成第二子證據(jù)鏈；中國、日本和第三方證明釣魚島主權(quán)歸屬中國的地圖等證據(jù)，構(gòu)成第三子證據(jù)鏈。關(guān)鍵詞：釣魚島；證據(jù)鏈；領(lǐng)土主權(quán)；國際法院
論法官懲戒委員會的法律地位
作者：陳銘強(qiáng)（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)博士研究生）
內(nèi)容摘要：設(shè)立法官懲戒委員會，并由該委員會對法官履職是否構(gòu)成違法審判提供專業(yè)意見，是完善法官懲戒制度的重要內(nèi)容和制度創(chuàng)新。對法官懲戒委員會的定位與職能，學(xué)界的建議與實(shí)際的制度建構(gòu)并不完全一致。各地在設(shè)立法官懲戒委員會的過程中，因?qū)ζ浞傻匚坏睦斫獠簧�、不透甚至存在偏差，�?dǎo)致其處于“無功能”的狀態(tài)。作為一個(gè)全新的制度設(shè)計(jì)，在有域外先例可供借鑒的情況下，吸收其有益經(jīng)驗(yàn)，再根據(jù)中國現(xiàn)實(shí)國情來建構(gòu)，是制度建設(shè)的有效途徑。當(dāng)前，應(yīng)根據(jù)修訂后的我國《法官法》對法官懲戒委員會的相關(guān)規(guī)定，在明確法官懲戒委員會法律地位的基礎(chǔ)上，在設(shè)立主體、委員構(gòu)成、設(shè)立模式上下功夫，并做好與其他職能部門的銜接工作，確保法官懲戒委員會依法建構(gòu)并保證制度得以順利運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：法官懲戒委員會；運(yùn)行現(xiàn)狀；法律地位
【爭鳴園地】
行政執(zhí)法案卷信息的解釋與適用
——以《政府信息公開條例》第16條為中心的初步觀察
作者：梁藝（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：行政執(zhí)法案卷信息從作為行政執(zhí)法案卷評查的對象到作為政府信息公開的例外事由，“行政執(zhí)法案卷信息”在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出概念擴(kuò)張的趨勢，具體體現(xiàn)在案卷類型的溢出與案卷內(nèi)容的形式化。反映出作為相對不予公開事項(xiàng)的行政執(zhí)法案卷信息，在不予公開的實(shí)質(zhì)的理由上存在模糊之處，使得法定公開與裁量公開的適用難以深入展開。與此同時(shí)，與之相關(guān)聯(lián)的卷宗閱覽權(quán)在行使方式上被進(jìn)一步擠壓。如何獲得相對確定的內(nèi)涵與外延，形成適當(dāng)強(qiáng)度的司法審查路徑，是行政執(zhí)法案卷信息合理解釋與適用中需要解決的問題。
關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；行政執(zhí)法案卷信息；信息公開
論《民法典（草案）》主體制度的雙層結(jié)構(gòu)與立法完善
作者：張保紅（廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授、云山學(xué)者，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：正在編纂的《中華人民共和國民法典（草案）》采用抽象主體與具體主體雙層結(jié)構(gòu)，具有進(jìn)步意義，但該雙層結(jié)構(gòu)仍不完善，存在抽象主體不徹底、具體主體不系統(tǒng)以及總體上重抽象主體輕具體主體的問題。抽象主體與具體主體共同構(gòu)成了當(dāng)今民事主體的不同層次。抽象主體代表人類的平等理想，是實(shí)現(xiàn)私法自治的必要假設(shè)；具體主體代表人類的差異現(xiàn)實(shí)，是實(shí)現(xiàn)區(qū)別調(diào)整的必要設(shè)定。該法典應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持抽象主體理想的同時(shí)著力關(guān)懷每一類具體主體。總則編的主體部分應(yīng)當(dāng)增加一章規(guī)定婦女、消費(fèi)者、商主體等具體主體，還應(yīng)創(chuàng)設(shè)涵蓋法人和非法人組織的非自然人，以與自然人相對應(yīng)。民事法律適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審查法律中是否有具體主體的規(guī)定，如無，則適用抽象主體的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：抽象主體；具體主體；自然人；法人
【史論】
清代因案修例的現(xiàn)象還原與性質(zhì)界定
——兼論其對完善案例指導(dǎo)制度的啟示
作者：黃雄義（武漢大學(xué)馬克思主義學(xué)院博士后）
內(nèi)容摘要：清代的因案修例，即基于某一司法案件對《大清律例》中的相關(guān)條例進(jìn)行修改。這是清代司法實(shí)踐中一種常見的法現(xiàn)象。《大清律例通考》《讀例存疑》等考證類釋本和《駁案匯編》《刑案匯覽》等描述類案例集，分別以法律文本備注和刑事案例陳述的形式，記載了因案修例的諸多實(shí)例。結(jié)合因案修例的各方面特征來看，它屬于清代法律的一種司法創(chuàng)制機(jī)制，帶有典型的傳統(tǒng)中國特色。清代統(tǒng)治者通過此種機(jī)制從司法案件中抽象出成文法則，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律文本穩(wěn)定性與適應(yīng)性的均衡。對于當(dāng)前我國的案例指導(dǎo)制度，因案修例有著重要的啟示意義，其對明確案例指導(dǎo)制度的發(fā)展路徑和方向，以及完善“由案到法”的銜接機(jī)制、指導(dǎo)性案例的審核機(jī)制、類案判斷機(jī)制、指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制等，具有積極的可借鑒之處。
關(guān)鍵詞：因案修例；大清律例；司法創(chuàng)制；案例指導(dǎo)制度
韓非子“以法為本”思想的邏輯自洽性和歷史合理性
——兼論其利弊得失對現(xiàn)代法治的借鑒意義
作者：肖鵬（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)外國語學(xué)院講師，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：法家思想集大成者韓非子的“以法為本”思想相對于先秦其他士人的相關(guān)思想而言，在理論上更加完備，付諸實(shí)踐則更加易知易行。其“以法為本”思想以普通大眾所具有的自利之心為內(nèi)在根據(jù)，以法律制定的現(xiàn)實(shí)性與正當(dāng)性為基礎(chǔ)，以法律適用的統(tǒng)一性與平等性為保障，具有邏輯自洽性。其反對崇古，堅(jiān)持治國應(yīng)務(wù)法而不務(wù)德；反對“勢治”和“術(shù)治”，堅(jiān)持“以法為本”，將“勢”和“術(shù)”統(tǒng)一到“法”中；反對君主“釋法用私”，強(qiáng)調(diào)君主嚴(yán)格守法，具有歷史合理性和進(jìn)步性。韓非子“以法為本”思想具有有利于我國當(dāng)前法治建設(shè)中依法行政、正確理解與踐行德法并舉、完善立法的理論養(yǎng)分，應(yīng)加以借鑒和吸收；其不當(dāng)之處體現(xiàn)在以維護(hù)君主專制統(tǒng)治為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，完全否定道德的作用，在實(shí)踐中導(dǎo)致人治和對民眾利益的踐踏，不利于法治發(fā)展，也無益于國家治理。
關(guān)鍵詞：韓非子；法家；法治；法律思想