《政治與法律》2020年第3期
【主題研討——人工智能的著作權(quán)和醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任研究】
論人工智能作品的著作權(quán)法地位 劉銀良
人工智能生成內(nèi)容“可版權(quán)性”的法哲學(xué)基礎(chǔ)——以人工智能哲學(xué)理論為視角 劉文獻
人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)損害賠償法律問題 王志雄
【經(jīng)濟刑法】
中國經(jīng)濟刑法法益：認知、反思與建構(gòu) 馬春曉
盜竊罪中財產(chǎn)性利益占有的規(guī)范化解釋進路 馬永強
【專論】
行政程序地方先行立法的主體、模式與規(guī)范 楊登峰
行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案 熊樟林
德國近五十年刑事立法述評 王鋼
【爭鳴園地】
網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑法不法歸責(zé)模式——以功能主義為視角 劉濤
知識產(chǎn)權(quán)體系同一性理論的反思與構(gòu)建 何松威
【實務(wù)研究】
論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善 丁茂中
合伙企業(yè)所得稅制度的困境和出路——從創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅爭議切入 張牧君
【主題研討——人工智能的著作權(quán)和醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任研究】
編者按：以2016年“阿爾法狗”與李世石的圍棋“人機大戰(zhàn)”為標(biāo)志，人工智能一躍成為政府、產(chǎn)業(yè)、科研、市場、民眾等各方關(guān)注的焦點。人工智能與各行各業(yè)融合創(chuàng)新已成為經(jīng)濟和社會發(fā)展新的生長點與動力源，由此產(chǎn)生了一系列新型的社會關(guān)系，同時，人工智能發(fā)展過程中所出現(xiàn)的不確定性、不可逆性等會給人類和社會帶來不同程度的影響和威脅，給守護社會穩(wěn)定、健康運行和發(fā)展的法律和倫理道德帶來了挑戰(zhàn)，必須積極研究、慎重應(yīng)對。本刊此次主題研討欄目選擇三篇論文，對業(yè)已發(fā)生在我們生活中的人工智能作品的著作權(quán)問題和人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)問題，從著作權(quán)法的宗旨、作品的可版權(quán)性要件、人工智能本體的能動性、人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)類型化及其構(gòu)成要件等方面進行分析和論證，提出解決方案，以期為創(chuàng)建新的法律規(guī)范、完善現(xiàn)行法上的相關(guān)規(guī)范、有效適用現(xiàn)行法上的相關(guān)規(guī)范提供智力支持。
論人工智能作品的著作權(quán)法地位
作者：劉銀良（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：著作權(quán)法的基本目標(biāo)是促進社會文化發(fā)展，賦予作者著作權(quán)是一種制度工具，其條件是被激勵創(chuàng)作的作品需有助于實現(xiàn)著作權(quán)法的基本目標(biāo)。作品是著作權(quán)法的基石，其前提是由自然人作者創(chuàng)作，其特征包括多樣性、價值性和稀缺性；它們與作品的可版權(quán)性密切相關(guān)，決定了著作權(quán)制度的必要性與合理性。無論是從著作權(quán)法基本目標(biāo)出發(fā)，還是藉由作品的前提與特征考察，人工智能作品都不能滿足著作權(quán)法對于作品的要求，從而難以成為著作權(quán)客體。對人工智能作品可通過網(wǎng)絡(luò)登記加開放許可等措施予以管理，其對于著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)可以得到化解。
關(guān)鍵詞：人工智能；作品；著作權(quán)；鄰接權(quán)；可版權(quán)性
人工智能生成內(nèi)容“可版權(quán)性”的法哲學(xué)基礎(chǔ)
——以人工智能哲學(xué)理論為視角
作者：劉文獻（湖南文理學(xué)院文史與法學(xué)學(xué)院講師，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：論證人工智能生成內(nèi)容可版權(quán)性領(lǐng)域有結(jié)果主義模式與歷史主義模式兩種典型模式，它們分別與人工智能哲學(xué)中的圖靈測試和中文屋試驗相勾連。這兩種模式論證有失偏頗，正確的路徑應(yīng)該是將結(jié)果主義、歷史主義與創(chuàng)作主體三者融合統(tǒng)一，將圖靈測試、中文屋試驗與具身人工智能這三種人工智能哲學(xué)理論整合起來，作為其合法性基礎(chǔ)。當(dāng)前人工智能生成內(nèi)容高度依賴于人類的參與，其缺乏可版權(quán)性的合法性基礎(chǔ)；“道成肉身”的具身人工智能具有“類人”的智能，其生成內(nèi)容具有可版權(quán)性的合法性基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：可版權(quán)性；圖靈測試；中文屋試驗；具身人工智能
人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)損害賠償法律問題
作者：何煉紅；王志雄（中南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師；中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)損害是指臨床醫(yī)生根據(jù)人工智能醫(yī)療影像輔助診斷結(jié)論所實施的醫(yī)療行為對患者造成的損害。人工智能與醫(yī)療影像技術(shù)的融合應(yīng)用，大大提高了疾病診斷的效率與質(zhì)量，其診斷錯誤所引發(fā)的侵權(quán)損害賠償問題也不容忽視。人工智能醫(yī)療影像診斷模式多樣、責(zé)任主體多元、損害原因各異、責(zé)任份額不同，其引起的侵權(quán)責(zé)任錯綜復(fù)雜。人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)應(yīng)定性為多數(shù)人侵權(quán)中的分別侵權(quán)行為�，F(xiàn)階段人工智能醫(yī)療影像診斷侵權(quán)損害賠償?shù)呐卸�，�?yīng)以人工智能醫(yī)療影像診斷設(shè)備的民事法律關(guān)系客體定位為邏輯起點，根據(jù)人工智能醫(yī)療影像診斷模式、侵權(quán)場景、錯誤發(fā)生原因等因素來判定責(zé)任主體，綜合原因力大小、過錯程度等因素來確定賠償份額，并從“利益平衡”視角對侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任范圍進行適當(dāng)限制，以促進人工智能技術(shù)在醫(yī)療影像行業(yè)的廣泛應(yīng)用和大健康產(chǎn)業(yè)的長足發(fā)展。
關(guān)鍵詞：人工智能醫(yī)療影像；診斷模式；責(zé)任主體；原因力規(guī)則；限額賠償
【經(jīng)濟刑法】
中國經(jīng)濟刑法法益：認知、反思與建構(gòu)
作者：馬春曉（清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員、博士后研究人員，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：當(dāng)前基于秩序、利益、自由等表述的經(jīng)濟刑法法益學(xué)說在認知進路上存在問題，無法形成本體和功能自洽的法益觀。應(yīng)當(dāng)承認集體法益的獨立性，立足法益二元論對經(jīng)濟刑法法益進行本體重塑與功能展開。它勾連憲法，是保障在經(jīng)濟領(lǐng)域中實現(xiàn)個人自由的外部條件的統(tǒng)一體，也是經(jīng)濟秩序市場經(jīng)濟規(guī)范保護的客體。法益不是刑法獨有的保護目標(biāo)，僅根據(jù)法益標(biāo)準(zhǔn)難以有效區(qū)分刑事不法與行政不法。經(jīng)濟刑法的犯罪化應(yīng)堅持保護適格的集體法益，同時更加注重合比例原則和明確性原則的補充與限制。經(jīng)本體重塑的經(jīng)濟刑法法益兼具體系超越與體系內(nèi)在功能，有助于在反思當(dāng)下中國經(jīng)濟刑法立法與司法的基礎(chǔ)上，重構(gòu)經(jīng)濟刑法的立法理念與犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，厘清經(jīng)濟犯罪的類型與解釋原理。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟刑法；集體法益；法益二元論；法益功能
盜竊罪中財產(chǎn)性利益占有的規(guī)范化解釋進路
作者：馬永強（北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生）
內(nèi)容摘要：偷換二維碼案的認定涉及諸多理論爭議。通過對此類案件的構(gòu)成要件定型分析可以發(fā)現(xiàn)，在涉事主體方面，行為人、商戶、顧客三方關(guān)系是此類案件涉事主體的合理確定。無論是對于詐騙罪還是盜竊罪的行為定型方面，均存在難以解釋的問題。特別是認為此類案件構(gòu)成詐騙罪和新型三角詐騙的主張，在邏輯鏈條上無法有力地闡明其擴張解釋的理由。對此，合理的解釋路徑是個別、例外地承認在此類涉及侵權(quán)行為以及民事請求權(quán)消滅的場合下，財產(chǎn)性利益的規(guī)范性占有的可能。這種規(guī)范化的理解雖然擴張了事實性的占有概念，但具有整體法秩序上的理由，并且符合刑法作為規(guī)范學(xué)的學(xué)科定位。與此同時，通過義務(wù)分配的功能性分析，也可以有效地區(qū)分不同情況，對于相關(guān)案件中的行為作出妥當(dāng)?shù)�、符合罪刑法定原則要求以及司法實踐需求的評價。
關(guān)鍵詞：盜竊罪；詐騙罪；財產(chǎn)性利益；占有；自然主義
【專論】
行政程序地方先行立法的主體、模式與規(guī)范
作者：楊登峰（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究員）
內(nèi)容摘要：行政程序地方先行立法具有試驗性。作為試驗立法，需探討立法主體、模式和運作規(guī)范三個問題。行政程序應(yīng)該屬于中央立法事項，按照“試驗立法權(quán)逐級下放”原則，應(yīng)由地方性法規(guī)先行立法，地方政府規(guī)章先行立法有越權(quán)之嫌。試驗立法的對象是實體與程序法律規(guī)范，不是法的表達形式，選擇立法模式應(yīng)綜合考慮可操作性、立法效率與評估可能性等因素。據(jù)此，“法典模式”雖備受關(guān)注，但未必是最妥帖的方式，行政程序地方先行立法的恰當(dāng)模式應(yīng)當(dāng)是“類行為法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自發(fā)性在一定程度上導(dǎo)致了無序性，將來可在鼓勵地方自主自發(fā)立法的基礎(chǔ)上，圍繞立法計劃，由全國人大及其常委會和國務(wù)院有計劃地安排和推進，并建立相應(yīng)的運作規(guī)范。
關(guān)鍵詞：行政程序；地方先行試驗立法；立法主體；立法模式；運作規(guī)范
行政處罰的種類多元化及其防控
——兼論我國《行政處罰法》第8條的修改方案
作者：熊樟林（東南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：在風(fēng)險社會和信息社會的復(fù)雜需求下，行政機關(guān)需要多元化處罰種類，但這一直受制于我國《行政處罰法》第8條的保守立場。應(yīng)當(dāng)明確，試圖以該法第8條限制處罰種類既不現(xiàn)實，也沒有必要，只會創(chuàng)造更多的“法外行為”并限制地方政府的執(zhí)法創(chuàng)新。立法機關(guān)應(yīng)秉承更為開放的觀念，通過修法實現(xiàn)行政處罰種類的多元化。首先，應(yīng)考慮在該條添加行政處罰的概念條款，以“行政制裁”、“違法行為”、“基于威懾目的”三項要素澄清行政處罰的本質(zhì)，明確行政處罰的概念族群，剔除長期以來的爭議行為；其次，在概念條款的指引下，著手修訂現(xiàn)行列舉性條款，設(shè)計更為開放的分類條款和兜底條款，授權(quán)規(guī)章在處罰種類上的創(chuàng)設(shè)權(quán)，提供可供法律解釋的文本依據(jù)，擴大我國《行政處罰法》的規(guī)范容量，豐富處罰種類；最后，基于控權(quán)需要，應(yīng)運用層級保留技術(shù)對我國《行政處罰法》第12條第2款、第13條第2款做配套修訂，將分類條款和兜底條款限定在可控范圍之內(nèi)，從而防止處罰種類的多元化異變?yōu)槭蚧?/span>
關(guān)鍵詞：行政處罰法；處罰種類；概念條款；分類條款
德國近五十年刑事立法述評
作者：王鋼（清華大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：自1969年德國刑法大改革至今的五十年間，德國的刑事立法活動非常頻繁。在此期間，德國立法機關(guān)不但對《刑法典》總則犯罪論部分的規(guī)定進行了徹底的修訂，而且針對犯罪的法律后果以及刑法分則乃至附屬刑法中的諸多罪名進行了持續(xù)的改革，在恐怖主義犯罪、妨害公務(wù)犯罪、毒品犯罪以及保安監(jiān)禁等領(lǐng)域尤其如此。整體而言，德國立法者在過往半個世紀中日趨側(cè)重功能主義的積極刑事立法觀，導(dǎo)致德國刑法逐步從傳統(tǒng)法治國背景下的法益保護法和市民防御法轉(zhuǎn)向以社會控制為主導(dǎo)的國家干預(yù)法和社會防衛(wèi)法，造成了諸多難以與現(xiàn)有法律體系和學(xué)說理論相協(xié)調(diào)的象征性立法。我國應(yīng)當(dāng)從德國近五十年的刑事立法中吸收其先進經(jīng)驗，對其中的弊端也要引以為戒。
關(guān)鍵詞：恐怖主義犯罪；妨害公務(wù)；毒品犯罪；保安監(jiān)禁；象征性立法；德國法
【爭鳴園地】
網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑法不法歸責(zé)模式——以功能主義為視角
作者：劉濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院講師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為實質(zhì)不法具有行為對象上的不特定性、行為方式上的非外在可辨別性和侵害結(jié)果上的非實體性，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的不法歸責(zé)模式因此具有獨立化的必要。在功能主義的視角下，針對實質(zhì)不法的特點，網(wǎng)絡(luò)幫助行為不法歸責(zé)模式凸顯主觀不法要素對不法歸責(zé)范圍的厘定效果和客觀歸責(zé)上的功能維護與管道治理的目標(biāo)。網(wǎng)絡(luò)幫助行為的不法歸責(zé)不同于傳統(tǒng)的犯罪參與歸責(zé)模式，刑法對此類行為的規(guī)制較共犯歸責(zé)原則寬松，但也應(yīng)當(dāng)對其進行合憲性解釋，歸責(zé)邊界應(yīng)當(dāng)遵循社會憲治的理念，以社會功能分化的視角構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)時代公民基本權(quán)利保護的刑法解釋框架。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間；幫助行為；客觀不法；主觀不法；合憲性解釋
知識產(chǎn)權(quán)體系同一性理論的反思與構(gòu)建
作者：何松威（吉林大學(xué)法學(xué)院講師，吉林大學(xué)哲學(xué)社會學(xué)院社會學(xué)博士后流動站研究人員）
內(nèi)容摘要：隨著現(xiàn)代社會科技的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán)的范圍都在日益擴大，探究不同類型的知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)歸于知識產(chǎn)權(quán)體系的邏輯關(guān)聯(lián)便顯得十分重要和緊迫。無論采用客體來源視角，還是采用客體形態(tài)視角，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論都沒有對此進行充分闡述。知識產(chǎn)權(quán)體系同一性理論的構(gòu)建回歸客體非物質(zhì)的邏輯起點，采用超越客體來源和客體形態(tài)的人的理性思維、意識活動視角，在知識產(chǎn)權(quán)類型化的基礎(chǔ)上，構(gòu)建由類型動態(tài)譜系和程度動態(tài)譜系組成的動態(tài)體系理論。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)體系；同一性；智力成果；創(chuàng)造性
【實務(wù)研究】
論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善
作者：丁茂中（上海政法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士，上海市曙光學(xué)者）
內(nèi)容摘要：我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議的規(guī)制已不適應(yīng)現(xiàn)實需求，其在壟斷協(xié)議定義上存在涵蓋過寬問題，應(yīng)當(dāng)將其嚴格限定在實質(zhì)性排除、限制競爭的范圍內(nèi)；其在壟斷協(xié)議的分類上存在劃分過于簡單化問題，應(yīng)當(dāng)在目前所作的分類基礎(chǔ)上引入一個兜底條款；其在壟斷協(xié)議的規(guī)制原則上存在意思表達不明問題，應(yīng)當(dāng)對自身所持的態(tài)度作出精確闡述；其在維持轉(zhuǎn)售價格的規(guī)制上存在因噎廢食問題，應(yīng)當(dāng)將重點放在其被濫用情形的防治上；其在壟斷協(xié)議的豁免制度上存在應(yīng)對機制不全問題，應(yīng)當(dāng)通過科學(xué)的安排對相應(yīng)情形加以補充并作出指引。
關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議；反壟斷法；維持轉(zhuǎn)售價格；法律完善
合伙企業(yè)所得稅制度的困境和出路
——從創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅爭議切入
作者：張牧君（中國人民大學(xué)法學(xué)院2016級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)博士研究生）
內(nèi)容摘要：個人合伙人來源于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的所得是否能夠適用20%的所得稅稅率的爭議，其實質(zhì)是我國合伙企業(yè)所得稅制度在理論上是遵循“集合論”還是“實體論”的爭議。根據(jù)這兩種不同理論構(gòu)建的合伙企業(yè)所得稅制度之間存在巨大的差別。我國對合伙企業(yè)所得稅只在合伙人層面征收僅僅是一種形式上符合“集合論”的政策選擇。如果以我國《個人所得稅法》為前提考察有關(guān)稅收規(guī)范中的具體規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，支撐我國合伙企業(yè)所得稅制度的核心是“實體論”。這種形式上采用“集合論”而實質(zhì)上為“實體論”的混合模式使得合伙企業(yè)所得稅制度形成了獨有的內(nèi)在邏輯，即合伙企業(yè)雖然不作為納稅主體但其是阻隔所得穿透的實體，這需要一個理論清晰、具有普遍適用性的單行立法來體現(xiàn)。在不改變當(dāng)前以“實體論”為主的路徑下，合伙企業(yè)所得稅制度的立法還應(yīng)當(dāng)區(qū)分有限合伙人和普通合伙人的稅收待遇，從而更好地促進稅負公平。
關(guān)鍵詞：合伙企業(yè)所得稅；個人合伙人所得稅；股權(quán)投資所得；有限合伙人所得稅；創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)