目錄
主題研討·刑事缺席審判制度研究
缺席審判抑或獨立沒收：以“追贓”為基點的程序選擇……李海瀅 王延峰
證據(jù)法視野下的刑事缺席審判程序……袁義康
刑事缺席審判制度的比較法考察……楊帆
經(jīng)濟刑法
傳統(tǒng)刑事責(zé)任與民事責(zé)任關(guān)系的理論反思及其重新界定……李會彬
競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分……潘星丞
專論
人民意志視野下的法教義學(xué)——法律方法的用途與誤用……丁曉東
地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路……黃喆
風(fēng)險社會下侵權(quán)法的功能變遷與制度建構(gòu)……何國強
爭鳴園地
規(guī)范性文件合法性審查的準(zhǔn)確對象探析……袁勇
反思行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度……王青斌
實務(wù)研究
爭論與共識：中國行政公益訴訟本土化探索……練育強
代駕侵權(quán)責(zé)任相對二元論的提出與證成——基于282件相關(guān)案例的考察……姚桐
主題研討·刑事缺席審判制度研究
缺席審判抑或獨立沒收：以“追贓”為基點的程序選擇
內(nèi)容摘要：在反腐、反恐和維護(hù)國家安全的嚴(yán)峻形勢下，2012年和2018年，我國《刑事訴訟法》兩次修改，分別增設(shè)了獨立沒收程序和缺席審判程序。兩個程序的相似性，導(dǎo)致實踐中辦案機關(guān)在辦理相關(guān)案件時面臨程序選擇的難題。在明確獨立沒收程序與缺席審判程序的適用條件、程序性質(zhì)和證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，通過“三步走”的方案，可以較好地解決這一問題，從而推動我國的追逃追贓工作進(jìn)一步深入發(fā)展。
關(guān)鍵詞：缺席審判；獨立沒收；追逃追贓；程序選擇
作者：李海瀅；王延峰（吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生）
證據(jù)法視野下的刑事缺席審判程序
內(nèi)容摘要：刑事缺席審判制度的完善應(yīng)當(dāng)兼顧程序設(shè)計和證據(jù)運用，兩者分別以保障人權(quán)和發(fā)現(xiàn)真實為核心，因此研究的重點不能僅集中于程序設(shè)計而忽視證據(jù)領(lǐng)域。刑事缺席審判程序立足于有效追逃追贓、及時解決刑事案件的不當(dāng)拖延，不僅需要證明犯罪嫌疑人實施了犯罪才能進(jìn)行具有過度“殺傷”性質(zhì)的缺席判決，而且因案件訴訟構(gòu)造和證據(jù)形式的特殊性，決定了對其適用的證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方法可以按普通刑事訴訟法規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，可以采取“邏輯相關(guān)”的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)以擴大證據(jù)來源，嚴(yán)格限制非法證據(jù)，并且細(xì)化證據(jù)印證與補強方式；明確審前程序和審判程序的證明對象，分別采取“原子主義”和“整體主義”證明模式，使統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)分別針對各自證明對象而非單一的證據(jù)；根據(jù)案件事實類型分別對應(yīng)嚴(yán)格證明和自由證明。
關(guān)鍵詞：缺席審判；證據(jù)規(guī)則；證據(jù)印證；證明標(biāo)準(zhǔn)；自由證明
作者：袁義康（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
刑事缺席審判制度的比較法考察
——以適用范圍與權(quán)利保障為切入點
內(nèi)容摘要：刑事缺席審判程序打破了固有的刑事訴訟構(gòu)造樣態(tài)，對其適用范圍應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格限制，對被追訴人的訴訟權(quán)利也應(yīng)進(jìn)行全面保障。就刑事缺席審判的適用范圍而言，基本上有三種模式，即僅適用于輕罪的缺席審判的模式、輕重罪皆適用缺席審判的模式以及完全禁止適用缺席審判的模式。盡管各國對刑事缺席審判的適用范圍形成了不同做法，但從訴訟價值的視角來看，各國刑事缺席審判程序都是以效率為導(dǎo)向的制度安排。在權(quán)利保障方面，各國對于刑事缺席審判程序中的知悉權(quán)、辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)、異議權(quán)的法律規(guī)定也不盡相同。比較法視角的考察可以為檢視我國具有特色的刑事缺席審判制度提供一定的借鑒與啟發(fā)。
關(guān)鍵詞：缺席審判；適用范圍；權(quán)利保障；價值沖突；交易成本論
作者：楊帆（浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生）
經(jīng)濟刑法
傳統(tǒng)刑事責(zé)任與民事責(zé)任關(guān)系的理論反思及其重新界定
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)刑事責(zé)任與民事責(zé)任嚴(yán)格分立、不可轉(zhuǎn)換的理論，面臨著不能合理解釋新的立法現(xiàn)象、不能與刑事責(zé)任的歸責(zé)原則相容、造成現(xiàn)有刑事責(zé)任理論的混亂等問題。由于刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間在目的、性質(zhì)和功能上并非處于絕對的對立狀態(tài)，允許刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間存在靈活的轉(zhuǎn)化空間，不但不會造成社會秩序的混亂，反而有利于社會秩序的維護(hù)和實質(zhì)正義的實現(xiàn)。有必要在一定條件下承認(rèn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間存在轉(zhuǎn)化關(guān)系，但必須做出如下限制：輕罪范圍內(nèi)允許存在質(zhì)（罪與非罪）的轉(zhuǎn)化關(guān)系，重罪范圍內(nèi)允許存在量（量刑輕重）的轉(zhuǎn)化關(guān)系，并且只能存在由刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化為民事責(zé)任的單向性轉(zhuǎn)化關(guān)系，且必須由法律加以確認(rèn)。
關(guān)鍵詞：刑事責(zé)任；民事責(zé)任；嚴(yán)格分立；轉(zhuǎn)化關(guān)系
作者：李會彬（北京市社會科學(xué)院副研究員，法學(xué)博士、博士后）
競合論視角下盜竊罪與詐騙罪的界分
內(nèi)容摘要：盜竊罪與詐騙罪互斥的傳統(tǒng)刑法理論無法正確劃分兩罪的界限，也無法解釋兩罪競合邏輯悄然流行的現(xiàn)象。從立法論維度看，詐騙是由雙邊關(guān)系的盜竊罪間接正犯擬制而來的，法條競合與互斥屬一體兩面；對于兩罪的界分，應(yīng)將視角由互斥論轉(zhuǎn)向競合論，將重心由行為性質(zhì)轉(zhuǎn)向行為歸屬。從解釋論維度看，三角關(guān)系的侵財行為雖然超出立法預(yù)設(shè)，但兩罪的法條競合仍發(fā)揮作用，它限制了想象競合的司法適用，并使三角詐騙與盜竊罪間接正犯的界分標(biāo)準(zhǔn)由第三人的行為性質(zhì)轉(zhuǎn)向第三人的行為歸屬。從司法論維度看，網(wǎng)絡(luò)侵財行為的第三人具有雙重屬性，盜竊網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)與詐騙智能機器的想象競合成為普遍現(xiàn)象。進(jìn)行司法處理時，應(yīng)注意盜竊與詐騙的教義內(nèi)涵，正確選擇定性的罪名。
關(guān)鍵詞：盜竊；詐騙；競合論；盜竊罪間接正犯；三角詐騙
作者：潘星丞（華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
專論
人民意志視野下的法教義學(xué)
——法律方法的用途與誤用
內(nèi)容摘要：當(dāng)前中國學(xué)界將法教義學(xué)視為一種綜合性的法律方法，但缺乏具體性的學(xué)術(shù)探討。從法律推理、法律解釋等角度進(jìn)行多維度分析可以看出，法教義學(xué)在價值判斷和方法論層面并無太多特殊性，然而，法教義學(xué)可以作為拓展經(jīng)驗邊界和提升理性討論的載體，使得法律人能夠比非專業(yè)性人士具有更為體系化和復(fù)雜化的思維可能。在現(xiàn)代民主社會，法律人應(yīng)當(dāng)一方面保持自覺與審慎，在價值層面以人民意志為基礎(chǔ)，通過法教義學(xué)將人民意志最終內(nèi)化為法律共同體的一部分，另一方面通過法教義學(xué)來規(guī)制和提升人民意志，從而實現(xiàn)民主與法治的辯證與良性互動。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué)；法律方法；人民意志；民主集中制；理性
作者：丁曉東（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、未來法治研究院副院長，法學(xué)博士，博士后）
地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路
內(nèi)容摘要：行政處罰的設(shè)定本質(zhì)上屬于設(shè)定法律責(zé)任的立法權(quán)。依據(jù)我國《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)可分為狹義的設(shè)定權(quán)（即創(chuàng)設(shè)權(quán)）和規(guī)定權(quán)，其同時受到我國《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)限之規(guī)定的調(diào)整。當(dāng)前，地方立法設(shè)定行政處罰面臨明顯的權(quán)限困境。對于創(chuàng)設(shè)權(quán)的行使，存在設(shè)定行政處罰種類的單一化、所設(shè)行政處罰的規(guī)制力度不足、無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”導(dǎo)致回應(yīng)性缺失等問題，對規(guī)定權(quán)的運用陷入重復(fù)立法和合法性質(zhì)疑的雙重困境。在地方立法權(quán)擴容和我國《行政處罰法》被提上修改日程的雙重背景下，有必要重新厘定地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)配置的考量維度，合理劃定地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運行的范圍邊界，并據(jù)此對我國《行政處罰法》作出修改，以回應(yīng)學(xué)界關(guān)于行政處罰設(shè)定的“限權(quán)”與“擴權(quán)”之爭，同時，從制度層面推動地方立法設(shè)定行政處罰權(quán)限困境的解決。
關(guān)鍵詞：地方立法；行政處罰設(shè)定；立法權(quán)限；《行政處罰法》修改
作者：黃喆（廣東外語外貿(mào)大學(xué)區(qū)域一體化法治研究中心、黨內(nèi)法規(guī)研究中心專職研究員，法學(xué)博士）
風(fēng)險社會下侵權(quán)法的功能變遷與制度建構(gòu)
內(nèi)容摘要：風(fēng)險社會下侵權(quán)法的功能發(fā)生重大變遷，形成以救濟為首要功能，以風(fēng)險控制與風(fēng)險分配為次級功能的體系。作為風(fēng)險社會治理的基本法，我國《侵權(quán)責(zé)任法》為適應(yīng)侵權(quán)法功能的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變趨勢，在面向個人權(quán)利救濟和面向社會風(fēng)險應(yīng)對方面作了制度回應(yīng)，該法也存在對風(fēng)險社會視角需進(jìn)一步明確、個人救濟功能仍局限于固有賠付結(jié)構(gòu)、針對社會的風(fēng)險控制與風(fēng)險分配功能需進(jìn)一步建構(gòu)等問題。依據(jù)風(fēng)險社會治理的需求，我國民典法侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)在整體上確立侵權(quán)法功能的適應(yīng)風(fēng)險社會的指導(dǎo)思想，以此明確我國侵權(quán)責(zé)任法的“三功能體系”，與此同時，要進(jìn)行相應(yīng)的支撐元素完善，即突破固有的賠付結(jié)構(gòu)，加強風(fēng)險控制功能的作用力，強化風(fēng)險分配功能的顯現(xiàn)力。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；侵權(quán)責(zé)任法；權(quán)利救濟功能；風(fēng)險控制功能；風(fēng)險分配功能
作者：何國強（廣東警官學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士）
爭鳴園地
規(guī)范性文件合法性審查的準(zhǔn)確對象探析
內(nèi)容摘要：規(guī)范性文件合法性審查是維護(hù)我國法制和政令統(tǒng)一的重要機制。然而，人們尚未分清該審查的準(zhǔn)確對象，更未厘定界分對象必需的基礎(chǔ)理論。根據(jù)規(guī)范概念論與言語行為論，該類審查的準(zhǔn)確對象并非規(guī)范性文件的合法性，而是由語義和語力結(jié)合成的語用學(xué)規(guī)范的合法性。語用維度內(nèi)的規(guī)范合法性審查對象是被審查文件內(nèi)語義學(xué)規(guī)范的合法性，以及生成被審查文件效力的制規(guī)行為要件的合法性。前者包含規(guī)范的適用條件、規(guī)范模式及規(guī)范內(nèi)容的合法性，后者包括制規(guī)主體資格、制規(guī)意圖表示、制規(guī)實體行為前件及制規(guī)程序的合法性。因制規(guī)行為的合法性單向決定制規(guī)結(jié)果的合法性，法院等審查機關(guān)應(yīng)當(dāng)既審查文件內(nèi)語義學(xué)規(guī)范的合法性又審查制規(guī)行為各要件的合法性，否則將得不出完整的審查結(jié)論。
關(guān)鍵詞：規(guī)范；規(guī)范性文件；言語行為；制規(guī)行為；合法性審查
作者：袁勇（河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
反思行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度
內(nèi)容摘要：行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度是我國2014年《行政訴訟法》修改的一個重要內(nèi)容。該制度目前取得了一定的成效，但從成本收益分析的角度來看，該制度則存在著成本過高等問題。從理論角度而言，行政復(fù)議“行政性”的性質(zhì)判定導(dǎo)致了行政復(fù)議和原行政行為“一體化”的制度設(shè)計，并且將行政復(fù)議決定作為行政訴訟的對象更是錯誤地將“程序標(biāo)的”誤認(rèn)為是行政訴訟標(biāo)的的結(jié)果。無論從成本收益分析角度而言，還是從理性分析而言，都不應(yīng)讓行政復(fù)議機關(guān)作為行政訴訟共同被告，恢復(fù)行政復(fù)議“準(zhǔn)司法”的固有屬性，同時通過建立事后的責(zé)任追究機制等，讓行政復(fù)議發(fā)揮其作用，進(jìn)而成為我國解決行政爭議的主渠道。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議機關(guān)；行政訴訟；共同被告
作者：王青斌（中國政法大學(xué)法治政府研究院教授、博士研究生導(dǎo)師）
實務(wù)研究
爭論與共識：中國行政公益訴訟本土化探索
內(nèi)容摘要：行政公益訴訟的理論研究可追溯自20世紀(jì)80年代，其實踐探索緣起于2015年 7月 1日全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)最高人民檢察院在十三個省、自治區(qū)和直轄市的公益訴訟試點。無論是在理論界還是實務(wù)界，對行政公益訴訟制度的建構(gòu)都存在不同觀點，同時也取得了不少共識。爭論主要涉及行政公益訴訟制度模式、受案范圍和提起主體等三個方面。制度模式上的爭論是現(xiàn)行的行政訴訟制度是否包含了行政公益訴訟；受案范圍上的爭論體現(xiàn)為采取固定式還是開放式；提起主體上的爭論表現(xiàn)為提起主體的單一還是多元。理論上的共識就是在中國應(yīng)該建立行政公益訴訟制度，實踐中的共識體現(xiàn)為行政公益訴訟制度的正式建立。通過理論與實踐的爭論與達(dá)成的共識可以看出源于古羅馬的西方制度如何在中國實現(xiàn)本土化。雖然該制度在中國已經(jīng)正式建立，但是離功能完善及效用的真正發(fā)揮還存在著很大的差距，其本土化的探索遠(yuǎn)未結(jié)束。
關(guān)鍵詞：爭論；共識；行政公益訴訟；本土化
作者：練育強（華東政法大學(xué)教授）
代駕侵權(quán)責(zé)任相對二元論的提出與證成
——基于282件相關(guān)案例的考察
內(nèi)容摘要：廣義的代駕即為他人駕駛，指駕駛?cè)伺c使用人主體分離，駕駛?cè)瞬糠只蛉繛榱耸褂萌死骜{駛的情形。通過對代駕侵權(quán)案例的實證分析可以發(fā)現(xiàn)，代駕存在多種類型，同時存在大量同案不同判的情形。關(guān)于代駕責(zé)任的傳統(tǒng)理論即傳統(tǒng)二元論對“運行支配”和“運行利益”解釋不同，導(dǎo)致適用混亂。相對二元論通過考量被代駕人對代駕人的“人身支配”強度和“相對利益”大小，在代駕關(guān)系類型化的基礎(chǔ)上提出可操作性的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，且與現(xiàn)行法規(guī)范一致。依據(jù)相對二元論，代駕人的相對利益越大，受到的人身支配越弱，承擔(dān)責(zé)任的可能性和份額越高，甚至使代駕人承擔(dān)無過錯責(zé)任。
關(guān)鍵詞：代駕；侵權(quán)責(zé)任；道路交通事故；人身支配；相對利益
作者：姚桐（吉林大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生）