《政治與法律》2020年第1期目錄
主題研討——順應(yīng)以審判為中心的檢察制度改蘋研究
論檢察機(jī)關(guān)的犯罪指控體系——以偵查指引制度為視角的分析……陳衛(wèi)東
論檢察機(jī)關(guān)的公訴模式轉(zhuǎn)型……周新
論檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟主導(dǎo)地位……趙恒
侵占罪:一個被誤解已久的立法范例……晉濤
網(wǎng)絡(luò)犯罪計量對象海量化的刑事規(guī)制……張平壽
專論
國家監(jiān)察委員會的監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)限:三步確界與修法方略……聶辛東
刑法預(yù)防性立法對犯罪學(xué)之影響:困境與出路……姜敏
農(nóng)地發(fā)展權(quán)的法律屬性與權(quán)利結(jié)構(gòu)……丁德昌
論我國私募股權(quán)投資基金與證券投資基金一體規(guī)范……阮昊
爭鳴園地
論緊急狀態(tài)下限權(quán)原則的建構(gòu)思路與價值基礎(chǔ)——以我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》為分析對象……張帆
國家公園法是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)游憩功能……潘佳
域外視野
我國民法典視野下的數(shù)字內(nèi)容瑕疵擔(dān)保責(zé)任——基于歐盟背景下德國法的比較法考察……吳桂德
海難人命救助的法律義務(wù)與現(xiàn)實困境之問矛盾的破解……袁曾
【主題研討——順應(yīng)以審判為中心的檢察制度改革研究】
編者按：在全面深化司法改革的大背景下，黨的十九大提出深化司法體制綜合配套改革，并對今后一個時期的司法改革工作做了總體部署。其中，順應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革的發(fā)展趨勢，檢察制度改革面臨新的形勢和新的任務(wù)。只有不斷推進(jìn)新時代檢察制度在繼承中發(fā)展、在發(fā)展中創(chuàng)新，才能促使檢察職能得到全面、充分履行。經(jīng)過多年的探索與試點，我國檢察體制和工作機(jī)制日益完善，積累了富有中國特色的改革經(jīng)驗。參照最高人民檢察院發(fā)布的《2018-2022 年檢察改革工作規(guī)劃》提及的若干改革目標(biāo)，本欄目此次特刊出三篇論文，分別從檢察機(jī)關(guān)的犯罪指控體系、公訴模式轉(zhuǎn)型、訴訟主導(dǎo)地位視角對健全和完善檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督體系進(jìn)行研究，以推進(jìn)檢察機(jī)關(guān)履職能力現(xiàn)代化建設(shè)，以健全的中國特色社會主義司法檢察制度促進(jìn)國家治理體系和法治體系的現(xiàn)代化。
論檢察機(jī)關(guān)的犯罪指控體系
——以偵查指引制度為視角的分析
內(nèi)容摘要：構(gòu)建偵查指引制度是檢察機(jī)關(guān)健全和完善以證據(jù)為核心的刑事犯罪指控體系的基石性問題。經(jīng)過近30年的實踐發(fā)展，偵查指引在制度定位上實現(xiàn)了從法律監(jiān)督向服務(wù)公訴的轉(zhuǎn)變，并且在捕訴一體格局下獲得了新發(fā)展。基于固有偵查模式存在的顯著弊端，在全面推行刑事訴訟以審判中心的改革和社會犯罪形勢發(fā)生明顯變化的情況下，偵查指引被賦予了完善以證據(jù)為核心的刑事指控體系的重要使命。從理論上講，偵查指引制度的構(gòu)建和運(yùn)行與警檢結(jié)構(gòu)的深層次命題并不存在絕對“依附關(guān)系”，但為了避免其落入顛覆警檢結(jié)構(gòu)的理論窠臼，有必要將偵查指引與參與偵查、指揮偵查進(jìn)行合理區(qū)分，并正確認(rèn)識監(jiān)督與指引兩項職能之間的沖突和調(diào)和。在運(yùn)行多年并取得一定積極成效的同時，偵查指引也面臨著一些內(nèi)在問題和外來質(zhì)疑，需要予以進(jìn)一步解決。
關(guān)鍵詞：偵查指引；檢察機(jī)關(guān)；偵查取證；警檢關(guān)系；犯罪指控
作者：陳衛(wèi)東（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
論檢察機(jī)關(guān)的公訴模式轉(zhuǎn)型
內(nèi)容摘要：隨著2018年我國《刑事訴訟法》修訂以后正式確立“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”原則，我國形成了審前分流與審判分流并重的多層次訴訟體系，進(jìn)一步推動公訴權(quán)運(yùn)行方式的發(fā)展。最高人民檢察院提出了“健全與多層次訴訟體系相適應(yīng)的公訴模式”這一改革任務(wù)。公訴模式轉(zhuǎn)型的時代內(nèi)涵及其改革趨向是多方面的，比如，包含了公訴理念、公訴活動繁簡分流、公訴裁量權(quán)，等等。以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建立和完善為重點的公訴模式轉(zhuǎn)型，實質(zhì)上是探討定罪請求權(quán)、量刑請求權(quán)、不起訴裁量權(quán)的新變化，以及與之相應(yīng)的若干規(guī)則的完善。通過深刻把握多層次訴訟體系語境下公訴模式轉(zhuǎn)型的特點及其內(nèi)涵，才能有效提升檢察改革質(zhì)量、推動檢察職能履行。
關(guān)鍵詞：公訴模式；檢察改革；檢察權(quán)；多層次訴訟體系；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度
作者：周新（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，廣東外語外貿(mào)大學(xué)智慧司法與司法改革研究中心研究人員，法學(xué)博士）
論檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟主導(dǎo)地位
內(nèi)容摘要：立足刑事訴訟多元化繁簡分流體系，檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟主導(dǎo)地位有廣義和狹義之分，前者是指檢察機(jī)關(guān)在辦理全部案件過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，后者是指檢察機(jī)關(guān)在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件過程中具有實質(zhì)影響乃至決定案件結(jié)果的特定權(quán)力。借鑒描述大陸法系和英美法系檢察權(quán)擴(kuò)張現(xiàn)象的“檢察權(quán)裁判”理論，狹義的檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)地位才是未來合作式訴訟中檢察職權(quán)演進(jìn)的應(yīng)有之義。審視體現(xiàn)我國檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟主導(dǎo)地位的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)、量刑建議和酌定不起訴三個維度，可以發(fā)現(xiàn)，目前確立狹義的檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)地位，尚缺乏足夠的理念基礎(chǔ)與制度支持。未來，隨著合作性司法理念滲透至我國刑事訴訟主要領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)可以前瞻性地從辨析檢察權(quán)時代內(nèi)涵、明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度功能、推進(jìn)具結(jié)準(zhǔn)訴訟化改造以及提升內(nèi)外部監(jiān)督質(zhì)量和效果等方面出發(fā)，推動狹義的檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟主導(dǎo)地位的鞏固與發(fā)展。
關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)地位；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；檢察權(quán)裁判；量刑建議；不起訴
作者：趙恒（山東大學(xué)法學(xué)院助理研究員，博士后流動站研究人員）
【經(jīng)濟(jì)刑法】
侵占罪：一個被誤解已久的立法范例
內(nèi)容摘要：我國《刑法》規(guī)定的侵占罪是一個被誤解已久的完美立法，借鑒國外的侵占罪立法及理論誤導(dǎo)了對我國侵占罪的理解，應(yīng)還原其飽含謙抑理念的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和適用機(jī)制。我國《刑法》第270條第1款是委托物侵占和脫離占有物侵占的一體化規(guī)定。該條第2款通過例示的方式（遺忘物、埋藏物）規(guī)定了脫離占有物侵占的刑罰，它既非法律擬制也不是注意規(guī)定，而是一個單純的刑罰條款。將“拒不退還（拒不歸還）”視為一個獨立的要素限縮了侵占罪的成立，更符合該罪為輕罪的定位。沒有必要修正親告罪的規(guī)定，純正親告罪的設(shè)定關(guān)閉了追訴侵占國家財產(chǎn)的通道。我國的侵占罪巧妙地將謙抑理念和類型區(qū)分融入一個法條，更兼顧了國家所有與個人占有之間的利益平衡。侵占罪的雙重限制為其他救濟(jì)措施的運(yùn)行提供了充足空間，是一個將社會綜合治理理念融入法條的典范。
關(guān)鍵詞：代為保管；脫離占有物；拒不退還；親告罪
作者：晉濤（河南大學(xué)法學(xué)院犯罪控制與刑事政策研究所講師，法學(xué)博士，日本愛知大學(xué)社會學(xué)博士研究生）
網(wǎng)絡(luò)犯罪計量對象海量化的刑事規(guī)制
內(nèi)容摘要：我國司法解釋性文件根據(jù)具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)不同，將犯罪對象、危害行為、損害后果、參與人員等計量對象的數(shù)量納入定罪量刑的考量因素。司法實踐中這種計量對象的海量化出現(xiàn)使網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實認(rèn)定與刑事處理飽受困擾，海量化對象使得傳統(tǒng)刑事印證證明模式面臨挑戰(zhàn)，計量異議的反駁困難導(dǎo)致控辯舉證不能，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)極易突破而造成刑事處罰擴(kuò)大化和重刑化，計量事實認(rèn)定如何確立合理規(guī)則存在難題�；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪計量對象海量化給司法實踐造成的現(xiàn)實困境，應(yīng)立于秩序維護(hù)和人權(quán)保障的雙重角度，結(jié)合刑事法律規(guī)定和既有實踐經(jīng)驗，在證明方法、證明標(biāo)準(zhǔn)、刑罰適用、入罪條件等方面構(gòu)建對其處理的適用規(guī)則，具體包括，以證明方式的概括印證取代計量對象的具體印證，將計量事實的絕對優(yōu)勢證明獨立于普遍性最高證明，以量刑上的從輕處罰彌補(bǔ)事實上的不利認(rèn)定，從法定刑升格的單一數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向數(shù)量與情節(jié)的并合標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；計量對象；印證證明模式；事實認(rèn)定；量刑
作者：張平壽（杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
【專論】
國家監(jiān)察委員會的監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)限：三步確界與修法方略
內(nèi)容摘要：全國人大常委會通過決定方式授予國家監(jiān)察委員會監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)，形成了以人大立法權(quán)為核心且以行政立法權(quán)、監(jiān)察立法權(quán)和軍事立法權(quán)為補(bǔ)充的更優(yōu)的“一元三系”立法分工體系，監(jiān)察權(quán)也得到了極大豐富，進(jìn)而有利于織密權(quán)力監(jiān)督之網(wǎng)。當(dāng)前的緊要任務(wù)在于明確界定監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)限，以在推進(jìn)監(jiān)察法律規(guī)范體系立體建設(shè)的同時保障監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)規(guī)范演進(jìn)。利用“三維考察+三層掘進(jìn)”的闡釋模型耙梳可以發(fā)現(xiàn)，目前國家監(jiān)察委員會既可以為執(zhí)行監(jiān)察法律、監(jiān)察直接相關(guān)法和間接相關(guān)法的規(guī)定，單獨或者聯(lián)合其他國家機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)行性立法，也可以在遵守法律保留原則的前提下，就領(lǐng)導(dǎo)性管理事項進(jìn)行創(chuàng)制性立法，還可以基于全國人大常委會的專門授權(quán)，就法律的相對保留事項和監(jiān)督性管理事項進(jìn)行授權(quán)性立法。接下來應(yīng)當(dāng)在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》的基礎(chǔ)上對制定監(jiān)察法規(guī)的立法權(quán)限、形式和備審等內(nèi)容作進(jìn)一步規(guī)范，以備我國《立法法》修改之需。
關(guān)鍵詞：國家監(jiān)察委員會；監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)；立法權(quán)配置；立法法
作者：聶辛東（廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
刑法預(yù)防性立法對犯罪學(xué)之影響：困境與出路
內(nèi)容摘要：當(dāng)代風(fēng)險社會及其構(gòu)成要素，是互相聯(lián)系、互相成就和互相影響的刑法學(xué)與犯罪學(xué)的共同知識場域。預(yù)防性立法模式在刑法立法實踐中確立，預(yù)防型犯罪也被簡化為安全的技術(shù)輔助。犯罪學(xué)研究的犯罪現(xiàn)象、原因和對策隨之發(fā)生變化，其研究范式也便面臨危機(jī)和挑戰(zhàn)。針對預(yù)防刑法的“事前法”特征，對其進(jìn)行研究的犯罪學(xué)也應(yīng)轉(zhuǎn)向“事前”犯罪學(xué)。事前犯罪學(xué)在傳統(tǒng)的“現(xiàn)象-原因-對策”研究范式的基礎(chǔ)上，更應(yīng)進(jìn)行問題意識和研究方式的轉(zhuǎn)化，為預(yù)防性立法走向理性、科學(xué)和合理貢獻(xiàn)知識。事前犯罪學(xué)理論知識，要進(jìn)入預(yù)防性立法的決策場域，就應(yīng)尋找適合預(yù)防性立法的犯罪學(xué)邏輯體系。其展現(xiàn)的知識邏輯和問題意識，不是要和預(yù)防刑法知識體系合謀，而是要在既有理論的基礎(chǔ)上，整合和構(gòu)建恰當(dāng)?shù)难芯糠妒胶椭R庫存、跨學(xué)科借新智、打破傳統(tǒng)事實學(xué)窠臼、遵守法治精神，據(jù)此走出困境，也為預(yù)防性立法提供根據(jù)。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會；預(yù)防性立法；“事前”刑法；“事前”犯罪學(xué)
作者：姜敏（西南政法大學(xué)外國與比較刑法研究中心教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士）
農(nóng)地發(fā)展權(quán)的法律屬性與權(quán)利結(jié)構(gòu)
內(nèi)容摘要：農(nóng)地發(fā)展權(quán)是農(nóng)民作為主體通過農(nóng)地使用性質(zhì)的變更或集約化生產(chǎn)實現(xiàn)農(nóng)地增值發(fā)展的權(quán)利。農(nóng)地發(fā)展權(quán)是以開發(fā)農(nóng)地為價值取向的土地衍生權(quán)利，是一種潛在的、動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)利。農(nóng)地發(fā)展權(quán)源于農(nóng)地所有權(quán)，其法律屬性宜定位為私權(quán)；農(nóng)地發(fā)展權(quán)具有用益物權(quán)、獨立的財產(chǎn)權(quán)、客體發(fā)展權(quán)、無形的創(chuàng)新性產(chǎn)權(quán)等多元法律性質(zhì)。就農(nóng)地發(fā)展權(quán)之權(quán)利結(jié)構(gòu)而言，其權(quán)利主體應(yīng)是混合主體，是農(nóng)民集體和農(nóng)民個體的有機(jī)統(tǒng)一。農(nóng)地潛能及其開發(fā)分別應(yīng)為農(nóng)地發(fā)展權(quán)的權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：農(nóng)地發(fā)展權(quán)；私權(quán)；混合主體；農(nóng)地潛能
作者：丁德昌（湖南文理學(xué)院文史與法學(xué)學(xué)院教授，法學(xué)博士）
論我國私募股權(quán)投資基金與證券投資基金一體規(guī)范
內(nèi)容摘要：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對于私募股權(quán)投資基金設(shè)立、基金管理人和基金托管人權(quán)利義務(wù)等一系列重要問題未作出規(guī)范，由此導(dǎo)致法院在處理部分私募股權(quán)基金糾紛案件時只能選擇參照適用我國《證券投資基金法》作為裁判依據(jù)。我國《證券投資基金法》未將私募股權(quán)投資基金納入其調(diào)整范圍。法院此舉缺乏正當(dāng)性。事實上，私募股權(quán)投資基金與證券投資基金在行為性質(zhì)上同屬金融活動，在法律關(guān)系的構(gòu)建上均主要以信托關(guān)系為基礎(chǔ)，兩者產(chǎn)生的法律風(fēng)險亦具有同質(zhì)性，將兩者一體規(guī)范能解決司法裁判適法正當(dāng)性的問題，既有必要性和可行性，也能提高監(jiān)管效率、促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。我國應(yīng)當(dāng)將私募股權(quán)投資基金納入《證券投資基金法》，實現(xiàn)私募股權(quán)投資基金與證券投資基金的一體規(guī)范。
關(guān)鍵詞：私募股權(quán)基金；證券投資基金法；一體規(guī)范
作者：阮昊（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生）
【爭鳴園地】
論緊急狀態(tài)下限權(quán)原則的建構(gòu)思路與價值基礎(chǔ)
——以我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》為分析對象
內(nèi)容摘要：在我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》中，究竟有沒有必要設(shè)置一些限制權(quán)利的基本原則？如果有必要，應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)它們？在這個過程中，人們又會遇到哪些困難？基于法律體系的內(nèi)部融貫性，這部法律必須認(rèn)真對待普通民眾的基本權(quán)利，并且需要設(shè)置一種動態(tài)的限權(quán)原則。這些原則不僅可以有針對性地應(yīng)對突發(fā)事件的自身特質(zhì)，彰顯我國憲法對待權(quán)利的基本態(tài)度，而且能夠滿足現(xiàn)代法治對權(quán)利與權(quán)力之間相互平衡的期許。
關(guān)鍵詞：突發(fā)事件；權(quán)利；限權(quán)原則；解釋性概念；法律原則
作者：張帆（山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
國家公園法是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)游憩功能
內(nèi)容摘要：研究者對于正在制定的我國《國家公園法》是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)游憩功能，尚有爭議，這將直接影響該部法律的相關(guān)制度安排。否認(rèn)立法應(yīng)確認(rèn)游憩功能的觀點，具有保護(hù)環(huán)境的合理性，但未關(guān)注國家公園的全民共享性，未以發(fā)展的眼光看待保護(hù)理念與國際潮流的順應(yīng)，欠缺科學(xué)性。通過立法確認(rèn)國家公園的游憩功能具備自然基礎(chǔ)、現(xiàn)實基礎(chǔ)和社會價值。國家公園游憩功能的法律確認(rèn)與制度安排，以游憩功能的法律屬性界定為核心，游憩不是自然權(quán)利及法定權(quán)利，也不是主觀權(quán)利，只能是客觀秩序，公眾無法向國家提出訴求，游憩利益只有依托國家履行義務(wù)才能實現(xiàn)。我國《國家公園法》的相關(guān)制度安排，應(yīng)以管理主體的職責(zé)配置為重心，充分保障游憩這一客觀秩序的實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：國家公園法；游憩；客觀秩序；國家義務(wù)
作者：潘佳（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后）
【域外視野】
我國民法典視野下的數(shù)字內(nèi)容瑕疵擔(dān)保責(zé)任
——基于歐盟背景下德國法的比較法考察
內(nèi)容摘要：數(shù)字內(nèi)容交易目前在全球數(shù)字化背景下蓬勃發(fā)展，其中，有關(guān)數(shù)字內(nèi)容的瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題備受關(guān)注；立法上歐盟在新出臺的《有關(guān)提供數(shù)字內(nèi)容和服務(wù)的合同交易指令》中有三個條款對此作了專門規(guī)定，同時，德國也將此規(guī)定完全予以轉(zhuǎn)化適用�；诂F(xiàn)有歐盟背景下德國法有關(guān)數(shù)字內(nèi)容瑕疵擔(dān)保責(zé)任的比較分析，可知其不但能準(zhǔn)確認(rèn)定數(shù)字內(nèi)容交易中的瑕疵形態(tài)與有效提供救濟(jì)，而且有助于消費者保護(hù)。根據(jù)我國現(xiàn)有一般物之瑕疵擔(dān)保規(guī)定并結(jié)合我國民法典編纂以及域外法經(jīng)驗，在解釋論上，通過相關(guān)類案的比較分析，我國就此有借鑒適用的必要性；在立法論上，今后在我國《民法典》的解釋與適用過程中，可先在《民法典（合同編）》司法解釋中原則性地規(guī)定有關(guān)數(shù)字內(nèi)容瑕疵擔(dān)保責(zé)任，再另行制定具有針對性的單行法，從而有助于數(shù)字時代的我國消費者保護(hù)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：數(shù)字內(nèi)容；瑕疵擔(dān)保責(zé)任；民法典；德國法；歐盟法
作者：吳桂德（柏林洪堡大學(xué)博士研究生）
海難人命救助的法律義務(wù)與現(xiàn)實困境之間矛盾的破解
內(nèi)容摘要：在海上救助遇險人員歷來是船長的義務(wù)，但現(xiàn)實中卻經(jīng)常出現(xiàn)船長等責(zé)任主體漠視海上人命的極端案例。海上人命救助人的義務(wù)過重，加之缺少有效激勵與保障機(jī)制，使得人命救助人面臨巨大的道德風(fēng)險。根據(jù)國際法與國內(nèi)法的規(guī)定，人命救助人面臨著義務(wù)與權(quán)利不對等、救助人命的系統(tǒng)性規(guī)制缺位、缺少優(yōu)先救助人命的強(qiáng)制性規(guī)定等多種不利因素�，F(xiàn)行海難救助國際公約和英國海商法已經(jīng)將海難救助客體作了擴(kuò)大，美國“好撒瑪利亞人法”對救助人的責(zé)任做出了限制，適用準(zhǔn)合同理論確認(rèn)了救助人報酬的取得依據(jù)，有效地保護(hù)了救助人的救助積極性。借鑒先進(jìn)立法經(jīng)驗，結(jié)合海難救助的實際，有關(guān)國際法律和我國《海商法》應(yīng)明確生命權(quán)屬于海難救助的客體，承認(rèn)獨立的人命救助報酬并建立報酬支付制度體系，結(jié)合優(yōu)先救助人命的強(qiáng)制性規(guī)定，以法律的系統(tǒng)性調(diào)整促進(jìn)海難人命救助的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：人命救助；救助客體；準(zhǔn)合同；好撒瑪利亞人法
作者：袁曾（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士）