目錄
主題研討——刑罰論研究
罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)……魏漢濤
從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認(rèn)定的制約……姜濤
德國量刑責(zé)任概念的源流、問題與啟示……潘文博
經(jīng)濟刑法
從占有到取得：我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的補正……梁云寶
利用未公開信息交易共同犯罪的認(rèn)定……劉憲權(quán) 林雨佳
專論
新時代黨內(nèi)法規(guī)體系化的法理邏輯與發(fā)展路徑……侯繼虎
任意責(zé)任保險中受害人直接請求權(quán)之證成……楊勇
論海洋法公約冰封區(qū)域條款在西北航道的適用……楊顯濱
論國際法視閾下國際貨幣基金組織貸款條件性的法律屬性……王萍
爭鳴園地
弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎——“合憲性審查工作體系化”的提出……朱學(xué)磊
中國消費者法理論的再認(rèn)識——以消費者運動與私法基礎(chǔ)為觀察重點……姚佳
實務(wù)研究
涉外行政訴訟中被忽視的對等原則——兼論我國行政訴訟法對等原則條款被虛置問題的解決……楊金晶
股東出資義務(wù)加速到期研究……劉銘卿
主題研討
刑罰論研究
編者按：犯罪與刑罰的關(guān)系是刑法學(xué)基礎(chǔ)論題之一。隨著我國刑法知識的轉(zhuǎn)型和刑法理論的演進，近年來，傳統(tǒng)的犯罪論和刑罰論都發(fā)生了深刻的變革，刑罰論與量刑理論的革新在量刑規(guī)范化改革的背景下，也已起步。與犯罪論相比，刑罰論更容易受社會發(fā)展影響，其與刑事政策的聯(lián)系也更為緊密，這使得在對刑罰理論的研究中，價值判斷和路徑選擇更為多元。本欄目此次刊出的三篇論文將研究視閾導(dǎo)入刑罰論領(lǐng)域，分別從社會發(fā)展、實務(wù)運作和域外借鑒的角度切入，具體涉及犯罪與刑罰關(guān)系的分類配置，刑罰對犯罪認(rèn)定的制約，德國量刑責(zé)任概念的源流、問題及對我國的啟示等三個方面。希望這些研究成果能夠由點及面，促進我國刑罰論研究的發(fā)展。
罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)
內(nèi)容摘要：借助法經(jīng)濟學(xué)的成本收益分析不難發(fā)現(xiàn)，未考慮查處概率是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的先天不足。風(fēng)險社會來臨后，刑法應(yīng)對社會風(fēng)險的舉措已經(jīng)跳出了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的羈絆，這表明罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的社會基礎(chǔ)漸漸被侵蝕。刑事和解的推廣、積極一般預(yù)防的提出，使罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的地位日漸式微。當(dāng)前的情勢與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則產(chǎn)生時的社會基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)已大為不同，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在當(dāng)前自然會表現(xiàn)出諸多局限性。在價值多元、目標(biāo)多元的今天，決定罪刑關(guān)系的法則也是多元的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)制不同犯罪的目的分類討論不同犯罪的罪刑關(guān)系。罪刑相適應(yīng)應(yīng)當(dāng)回歸為自然犯罪刑關(guān)系的基本法則；刑罰與潛在危害相稱應(yīng)當(dāng)作為風(fēng)險犯罪的罪刑關(guān)系法則；行政犯的罪刑關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循刑罰與規(guī)范違反程度及所違規(guī)范的重要性相適應(yīng)法則；貪利型犯罪與法經(jīng)濟學(xué)的理論模型最為接近，成本與收益均衡才是貪利型犯罪罪刑關(guān)系的理想法則。
關(guān)鍵詞：罪刑關(guān)系;罪責(zé)刑相適應(yīng);成本收益;積極一般預(yù)防;風(fēng)險刑法
作者：魏漢濤,安徽大學(xué)法學(xué)院
從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認(rèn)定的制約
內(nèi)容摘要：免除處罰意味著行為人的行為并無預(yù)防的必要性，司法實踐中的定罪免刑并不具有正當(dāng)性，把被告人貼上犯罪標(biāo)簽會帶來嚴(yán)重的消極影響，帶來司法實踐中的“和稀泥”，也無助于實現(xiàn)刑罰目的。免刑免罪立足于以刑制罪理論，主張當(dāng)行為人的行為應(yīng)當(dāng)免除處罰時，就不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，這是預(yù)防刑視域下的無罪判斷，應(yīng)當(dāng)成為刑法中的罪責(zé)阻卻事由。當(dāng)代刑法解釋論應(yīng)當(dāng)重視刑事政策意義上預(yù)防的必要性，確立免刑免罪的解釋理念。免罪免刑需要公、檢、法等機關(guān)在不同訴訟環(huán)節(jié)分別作出撤銷案件、不起訴與無罪判決等處理結(jié)論。
關(guān)鍵詞：免刑免罪;以刑制罪;標(biāo)簽理論;預(yù)防刑;責(zé)任刑
作者：姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院
德國量刑責(zé)任概念的源流、問題與啟示
內(nèi)容摘要：長久以來，受到特殊預(yù)防思想的影響，量刑理論與量刑責(zé)任概念始終與行為人的人格結(jié)合在一起。在行為責(zé)任和行為人責(zé)任的立場抉擇上，德國立法者一直以性格責(zé)任或生活方式責(zé)任來理解量刑責(zé)任，將表征行為人人格的要素規(guī)定在刑法典中。在既有的法律框架下，德國聯(lián)邦最高法院通過其它概念的創(chuàng)設(shè)來闡述行為人要素，將所有應(yīng)當(dāng)在量刑中予以考慮的情節(jié)全部通過解釋進入量刑責(zé)任的概念之內(nèi)，使其成為對行為和行為人的混雜評價。理解量刑責(zé)任概念應(yīng)堅持刑法客觀主義的立場，合理區(qū)分表征責(zé)任和預(yù)防的情節(jié)，將量刑責(zé)任定位于行為嚴(yán)重程度，預(yù)防的要素須排除出量刑責(zé)任的范疇。在我國適用量刑責(zé)任概念需要克服該概念本身的弊端，并處理好責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：罪刑關(guān)系;量刑責(zé)任;行為嚴(yán)重程度;行為人人格;預(yù)防;刑事責(zé)任
作者：潘文博，德國馬克斯－普朗克外國與國際刑法研究所
經(jīng)濟刑法
從占有到取得：我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的補正
內(nèi)容摘要：我國傳統(tǒng)的盜竊罪結(jié)構(gòu)機械地拼湊了兩套難以兼容的盜竊罪結(jié)構(gòu)的內(nèi)容，一套是以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，另一套是以秘密取得為核心的盜竊罪結(jié)構(gòu)。中華人民共和國成立后，對民國舊法統(tǒng)的廢除和資在產(chǎn)階級刑法理論的排斥，阻礙了以占有為中心的盜竊罪對我國刑法的滲透。傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)的這種缺陷在蘇聯(lián)（俄）刑法影響力退潮時，為德、日以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)的發(fā)展預(yù)留了空間。在我國侵犯財產(chǎn)性利益并非不能成立盜竊罪，這又構(gòu)成了完全借用以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)的障礙。占有并非我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)的核心，應(yīng)以取得為中心來架構(gòu)我國的盜竊罪結(jié)構(gòu)，即在取得這一一級概念下針對盜竊財物和盜竊財產(chǎn)性利益分別設(shè)置二級概念，并進行必要的補正。作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益應(yīng)進行限縮。
關(guān)鍵詞：占有;取得;財產(chǎn)性利益;盜竊
作者：梁云寶，東南大學(xué)法學(xué)院
利用未公開信息交易共同犯罪的認(rèn)定
內(nèi)容摘要：一般主體可以構(gòu)成利用未公開信息交易罪的教唆犯和幫助犯，符合法律規(guī)定且未違反權(quán)利義務(wù)一致性原則，前提是與特殊主體之間存在事前通謀。建議行為中涉及的未公開信息包括涉及交易投資具體信息的投資決策信息以及涉及證券交易、變動等影響價格的監(jiān)管信息和行業(yè)信息。明示、暗示中的“示”是指建議他人從事相關(guān)交易的行為，“明”和“暗”是關(guān)于未公開信息是否明確告知而言的。暗示排除一般主體和特殊主體之間存在事前通謀。從實然的角度分析，私募基金從業(yè)人員不是利用未公開信息交易罪的主體，從應(yīng)然的角度分析，應(yīng)當(dāng)通過修法的方式將其納入該罪主體范圍�；饛臉I(yè)人員之間利益輸送的行為不是利用未公開信息交易的行為。
關(guān)鍵詞：未公開信息;共同犯罪;私募基金;利益輸送;事前通謀
作者：劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)法律學(xué)院。林雨佳,華東政法大學(xué)
專論
新時代黨內(nèi)法規(guī)體系化的法理邏輯與發(fā)展路徑
內(nèi)容摘要：黨內(nèi)法規(guī)體系作為中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，實現(xiàn)其邏輯的體系化、規(guī)范化、法治化是一個重大的理論與現(xiàn)實問題。黨規(guī)黨法體系化發(fā)展過程中面臨的核心問題是如何以法律思維的方式實現(xiàn)其體系上邏輯的自洽性，以及通過何種路徑實現(xiàn)其體系化。黨內(nèi)法規(guī)的結(jié)構(gòu)體系化、黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)范體系化以及黨內(nèi)法規(guī)的內(nèi)容體系化三者構(gòu)成了黨內(nèi)法規(guī)體系化的結(jié)構(gòu)邏輯。黨內(nèi)法規(guī)的結(jié)構(gòu)體系化是黨內(nèi)法規(guī)自身體系構(gòu)建的核心問題，黨內(nèi)法規(guī)的功能體系化是黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)范性要求，黨內(nèi)法規(guī)的適用體系化是黨內(nèi)法規(guī)實施的內(nèi)在要求。黨內(nèi)法規(guī)體系化是一個系統(tǒng)工程，其基本路徑就是要實現(xiàn)體系上的自洽性，借鑒法律體系思維，實現(xiàn)其規(guī)范結(jié)構(gòu)、功能結(jié)構(gòu)的體系化，實現(xiàn)內(nèi)容上的實體與程序的統(tǒng)一及權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)。
關(guān)鍵詞：黨規(guī)黨法;體系化;規(guī)范結(jié)構(gòu);功能結(jié)構(gòu)
作者：侯繼虎,淮陰工學(xué)院馬克思主義學(xué)院
任意責(zé)任保險中受害人直接請求權(quán)之證成
內(nèi)容摘要：我國《保險法》僅承認(rèn)了任意責(zé)任保險中受害人附條件的直接請求權(quán)，這一權(quán)利同現(xiàn)行法中的債權(quán)人代位權(quán)制度存在明顯差異�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在機動車第三者商業(yè)責(zé)任保險領(lǐng)域內(nèi)賦予了受害人不附條件的直接請求權(quán)。責(zé)任保險的“分離原則”并不構(gòu)成否認(rèn)受害人直接請求權(quán)的充分理由。直接請求權(quán)有助于實現(xiàn)責(zé)任保險的責(zé)任免除功能。具體到受害人直接請求權(quán)的制度構(gòu)建層面，法定權(quán)利說、原始取得說、利他合同說、并存的債務(wù)承擔(dān)說、債權(quán)法定移轉(zhuǎn)說、責(zé)任免除請求權(quán)說均存在擬制的缺陷，無法通暢地解釋受害人的直接請求權(quán)。在承認(rèn)債權(quán)人可行使代位權(quán)以保全其特定債權(quán)的基礎(chǔ)之上，同時基于簡化權(quán)利行使成本的考量，即便被保險人對受害人的損害賠償責(zé)任尚未確定，受害人也可直接請求保險人向其給付保險金。
關(guān)鍵詞：任意責(zé)任保險;直接請求權(quán);債權(quán)人代位權(quán);責(zé)任免除請求權(quán)
作者：楊勇,清華大學(xué)法學(xué)院
論海洋法公約冰封區(qū)域條款在西北航道的適用
內(nèi)容摘要：《聯(lián)合國海洋法公約》第234條（冰封區(qū)域條款）賦予加拿大“在專屬經(jīng)濟區(qū)范圍內(nèi)冰封區(qū)域”行使環(huán)境立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，有權(quán)制定不受一般國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)限制的環(huán)境法律和規(guī)章。加拿大出于維護本國利益考量，在對西北航道的環(huán)境立法與執(zhí)法中適用冰封區(qū)域條款時偏離正常軌道，在一定程度上限制乃至剝奪了其他國家的航行自由權(quán)。美國等國對此表示反對，學(xué)界亦展開了激烈探討，主要涉及西北航道法律地位對冰封區(qū)域條款適用的影響，冰封區(qū)域條款在西北航道專屬經(jīng)濟區(qū)適用的限度，冰封區(qū)域條款適用于西北航道專屬經(jīng)濟區(qū)的沖突，相關(guān)國家如何參與西北航道治理，冰封區(qū)域條款的理解與適用等問題。其宗旨在于平衡加拿大與其他國家利益的可行性主張，切實維護西北航道的海洋秩序。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合國海洋法公約;冰封區(qū)域條款;專屬經(jīng)濟區(qū);航行自由;剩余權(quán)利
作者：楊顯濱,上海大學(xué)法學(xué)院
論國際法視閾下國際貨幣基金組織貸款條件性的法律屬性
內(nèi)容摘要：眾多的實踐表明，IMF在金融危機初期所提供的金融援助在一定程度上有助于成員國經(jīng)濟的復(fù)蘇，同時，IMF貸款所附加的條件性要求由于缺乏經(jīng)濟自主權(quán)的尊重而備受詬病。IMF設(shè)置貸款條件的行為不同于民法意義上的合同簽訂，其符合意思表示、歸因主體和法律后果三個要件中的前兩項，但不符合法律后果這一要件。IMF與成員國在貸款條件問題上雖不旨在創(chuàng)設(shè)合同法意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但IMF法律體系下設(shè)置貸款條件的行為是當(dāng)事方非協(xié)議性意思表示且產(chǎn)生法定效果的準(zhǔn)法律行為。IMF貸款條件理應(yīng)上升為國際法淵源，它不只是IMF為確保成員國回購貸款資金的一項“決定”，更體現(xiàn)了國際法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
關(guān)鍵詞：IMF貸款;國際貨幣基金組織;單方行為;準(zhǔn)法律行為;國際法淵源
作者：王萍,廣東金融學(xué)院法學(xué)院
爭鳴園地
弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎
內(nèi)容摘要：出于為我國憲法實施“找出路”的初衷，學(xué)者們將源自英聯(lián)邦國家的弱司法審查制度引入了中國。就其本相而言，弱司法審查制度是以保障公民權(quán)利為目標(biāo)，以政府、議會和法院分別承擔(dān)權(quán)利保障責(zé)任為內(nèi)容的制度體系。國內(nèi)的相關(guān)研究忽視了政府的作用，沒有清楚地認(rèn)識該制度的功能定位，在研究方法上存在描述性與規(guī)范性的混同。事實上，當(dāng)前我國實施憲法的主要目標(biāo)是通過合憲性審查維護法制統(tǒng)一。弱司法審查給我國的啟示是，“議會（人大）至上”不等于它要對所有的問題事必躬親，不宜將對合憲性審查的功能期待全部置于憲法和法律委員會一身，而是應(yīng)當(dāng)直面我國立法與司法的真實過程，根據(jù)各級立法與司法主體的實際能力，使其承擔(dān)相應(yīng)的合憲性審查職責(zé)，構(gòu)建體系化的合憲性審查工作機制。在規(guī)范和功能維度上均能得到論證，而這不是對域外經(jīng)驗的機械復(fù)制。
關(guān)鍵詞：憲法實施;弱司法審查;合憲性審查;憲法和法律委員會
作者：朱學(xué)磊,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
中國消費者法理論的再認(rèn)識
——以消費者運動與私法基礎(chǔ)為觀察重點
內(nèi)容摘要：中國消費者法領(lǐng)域近年來呈現(xiàn)出較多實踐問題，而這些問題單純依靠法律文本似乎難以找到解釋基礎(chǔ)與答案。消費者法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律，消費者運動與私法制度作為消費者法產(chǎn)生的基礎(chǔ)與重要推動力，兩者的作用不容忽視。世界范圍內(nèi)的消費者運動歷經(jīng)百余年，從與經(jīng)營者“對抗”轉(zhuǎn)向?qū)Ρ欢ㄐ蜑椤叭醵蕖钡南M者持批判與否定態(tài)度，更致力于追求消費者自我成長。私法（大陸法系）或合同法（英美法系）對自然人成為消費者主體之前的人格塑造極為重要，其深刻影響著消費者法哲學(xué)、消費者法定位與消費者權(quán)利構(gòu)造。事實上，消費者權(quán)利在大陸法系國家、英美法系國家與中國呈現(xiàn)出不同的制定法脈絡(luò)，并且此種權(quán)利體系受私法之固有法特性影響頗深。這一系列制度基礎(chǔ)與因素都影響著消費者法的走向。
關(guān)鍵詞：消費者法;消費者運動;消費者權(quán)利;法律人格
作者：姚佳,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
實務(wù)研究
涉外行政訴訟中被忽視的對等原則
——兼論我國行政訴訟法對等原則條款被虛置問題的解決
內(nèi)容摘要：我國《行政訴訟法》“涉外行政訴訟”中的對等原則條款是被我國行政訴訟研究遺忘的角落。在我國涉外行政案件的審判中，對等原則條款并未得到有效適用，背離了設(shè)置對等原則的初衷。究其原因，不僅因為對等原則條款的相關(guān)概念沒有完全厘清，更在于適用對等原則的操作層面存在多重阻礙。這些阻礙既有法官重“同等”而輕“對等”的辦案傾向，也有外國法查明困難、對等適用標(biāo)準(zhǔn)難定等問題。要解決上述問題，除了在檢討涉外行政訴訟立法模式和實際效用的基礎(chǔ)上進一步完善可供操作的配套規(guī)范以外，刪去對等原則條款的做法可能更符合當(dāng)前的域外立法趨勢和涉外行政訴訟的司法實踐。
關(guān)鍵詞：對等原則;涉外行政訴訟;外國人;行政訴訟;涉外行政法
作者：楊金晶，清華大學(xué)法學(xué)院
股東出資義務(wù)加速到期研究
內(nèi)容摘要：2013年我國《公司法》修改后，公司資本繳納制度變?yōu)檎J(rèn)繳制度，股東獲得前所未有的出資自由，同時，我國法律并未規(guī)定相應(yīng)的配套制度，理論界和實務(wù)界因而為此爭議不斷。反對股東出資義務(wù)加速到期的學(xué)者提出了部分替代路徑，這些路徑并不能完全解決公司債權(quán)人的保護問題，作為一種平衡股東出資自由與保護債權(quán)的措施，是否要將其引入我國公司法，有不同的觀點。有加速到期制度與股東出資自由相匹配，是公司法資本原則的具體體現(xiàn)，也是在股東有限責(zé)任原則之下維護公司債權(quán)人利益的手段。在規(guī)范適用上，由于我國沒有明確的法律規(guī)定和司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用我國《公司法》第3條第2款和擴張解釋《最高人民法院〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第13條第2款。股東出資義務(wù)的加速到期的實質(zhì)是在公司之后承擔(dān)補充責(zé)任。股東出資義務(wù)加速到期僅僅指的是出資時間點尚未屆至的情況。股東出資期限既可以理解為時間點，也可以理解為期限，以具體的公司章程約定或者出資的協(xié)議而定，若為期間則可隨時出資，不受具體時間點的限制。
關(guān)鍵詞：公司法;出資;認(rèn)繳;替代路徑;債權(quán)人保護
作者：劉銘卿,中國政法大學(xué)