☆主題研討——個人信息法律保護研究
個人信息在社會風(fēng)險治理中的利用及其限制 林鴻潮 / ２
侵犯公民個人信息罪中“公民個人信息”的法益屬性與入罪邊界 于沖 / 15
民法典編纂視角下信息刪除權(quán)建構(gòu) 余筱蘭 / 26
☆經(jīng)濟刑法
欺詐發(fā)行股票、債券罪的危險犯性質(zhì)與解釋路徑 高巍 / 38
捐贈詐騙的刑事可罰性研究
——以對“目的失敗理論”的批判為中心 陳毅堅 / 49
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授權(quán)抑或委托：行政處罰“委托”條款之重新解讀 孔繁華 / 67
行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款的合法性 劉春 / 81
國際法院對于民族自決權(quán)問題的
咨詢意見法理分析及實證研究 王淑敏 何悅涵 /91
《聯(lián)合國海洋法公約》第283條交換意見義務(wù)：問題與檢視 馬得懿 /102
☆爭鳴園地
構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的民事新權(quán)利：代碼空間權(quán) 吳偉光 / 111
論非法證據(jù)排除規(guī)則有效適用的三個要素
——以偵查追訴階段排除非法證據(jù)為視角 孫 遠 /124
☆實務(wù)研究
刑罰執(zhí)行一體化的基本步驟與風(fēng)險應(yīng)對 宗會霞 / 138
認罪認罰從寬制度中的程序性問題探析 陳海鋒 /141
☆主題研討——個人信息法律保護研究
編者按：在信息化和大數(shù)據(jù)技術(shù)迅速發(fā)展背景下，我國對個人信息的法律保護初步呈現(xiàn)出刑事、民事和行政并進的狀態(tài)，并開始走向體系化。我國《民法總則》將自然人的個人信息權(quán)列為民事權(quán)利，刑事立法通過出臺刑法修正案、更新司法解釋等方式不斷擴張公民個人信息的保護范圍，行政法上也出臺了一系列相關(guān)法規(guī)對個人信息予以保護�，F(xiàn)階段，我國公民個人信息的概念尚處于模糊狀態(tài)，先刑后民的保護模式也使得對個人信息的保護發(fā)展不夠均衡，現(xiàn)行法律法規(guī)仍較為側(cè)重于對個人信息的獲取和暴露階段的規(guī)制，對于個人信息的利用尤其是公法意義上的政府使用行為的規(guī)制仍有很大不足。本次主題分別探討行政法上個人信息在社會風(fēng)險治理中的利用及其限制，刑法上如何界定公民個人信息的內(nèi)涵外延，以及民法上的信息刪除權(quán)的理論及立法安排，試圖通過不同部門法角度的具體探討，推進信息法學(xué)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，推動“刑民銜接”“行刑銜接”“民行銜接”，實現(xiàn)各部門法的協(xié)調(diào)和合力，完善對個人信息保護的法律架構(gòu)，助推公法私法規(guī)范相融合的《個人信息保護法》的出臺。
個人信息在社會風(fēng)險治理中的利用及其限制*
林鴻潮（中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京 100088）
摘要：個人信息具有公共性，這是政府將其用于公共用途的正當基礎(chǔ)。對政府利用個人信息的規(guī)制是當前個人信息保護中的一大短板。社會風(fēng)險治理是政府利用個人信息最活躍和典型的領(lǐng)域，個人信息除了被用于相關(guān)犯罪的偵查，還可以被用于社會安全事件的預(yù)測預(yù)警、應(yīng)急決策、個體行為分析、網(wǎng)絡(luò)輿情管理和應(yīng)急資源配置等。為了保障信息主體的權(quán)利，政府在社會風(fēng)險治理中利用個人信息的行為應(yīng)當受到限制，不能套用個人信息保護的一般規(guī)則；對政府利用個人信息的規(guī)制應(yīng)當確立聚合利用原則、有區(qū)別的法律保留原則、知情原則、適度放寬的比例原則等基本原則。
關(guān)鍵詞：個人信息；政府；社會風(fēng)險；社會安全事件
侵犯公民個人信息罪中“公民個人信息”的法益屬性與入罪邊界*
于沖（中國政法大學(xué)，北京 102249）
摘要：在我國刑法中“公民個人信息”長期的附屬保護模式，加之“刑先民后”的立法現(xiàn)狀，使得“公民個人信息”的內(nèi)涵外延以及法益屬性未能得到清晰的界定，不利于侵犯公民個人信息罪的適用和“公民個人信息”的刑法保護。有必要立足于現(xiàn)有的刑法框架和司法解釋，對當前“公民個人信息”的規(guī)范概念進行系統(tǒng)解讀，進而明確“公民個人信息”的法益屬性和刑法保護邊界。刑法對于“公民個人信息”的保護思路應(yīng)當是，在確認其人身屬性、財產(chǎn)屬性和相關(guān)法益依附屬性的基礎(chǔ)上，賦予其新型的權(quán)利地位。
關(guān)鍵詞：侵犯公民個人信息罪；法益；個人信息權(quán)；司法解釋
民法典編纂視角下信息刪除權(quán)建構(gòu)*
余筱蘭（安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖 241002）
摘要：實踐中，信息刪除權(quán)是大數(shù)據(jù)時代信息保護立法的需要，是互聯(lián)網(wǎng)時代市場經(jīng)營主體和其他機構(gòu)得以日常運營的需要；理論上，信息刪除權(quán)的創(chuàng)設(shè)是人權(quán)保障的要求，也是其人格權(quán)之屬性使然。編纂我國民法典時需要考慮信息刪除權(quán)。從權(quán)利體系上分析，信息刪除權(quán)是個人信息權(quán)的子權(quán)利，是新型的民事權(quán)利。從技術(shù)安排的角度看，對信息刪除權(quán)的依據(jù)、法律概念、法律屬性、權(quán)利義務(wù)主體、保護標準、民事責(zé)任的分析和論證，有助于為我國民法典中信息刪除權(quán)的設(shè)計提供一種思路。
關(guān)鍵詞：信息刪除權(quán)；信息權(quán)；民法典；個人信息保護
☆經(jīng)濟刑法
欺詐發(fā)行股票、債券罪的危險犯性質(zhì)與解釋路徑
高巍（云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明 650091）
摘要：欺詐發(fā)行股票、債券罪的規(guī)范目的為證券市場公平性的保護，不應(yīng)包括投資者利益的保護。立法者基于欺詐發(fā)行股票、債券行為的累積對證券市場公平性損害的經(jīng)驗性觀察，擬制了欺詐發(fā)行股票債券行為的抽象危險性。為限制處罰范圍，立法者設(shè)置了欺詐發(fā)行股票、債券罪的罪量因素，其中，數(shù)額巨大和后果嚴重應(yīng)當作為構(gòu)成要件要素，嚴重情節(jié)不應(yīng)作為構(gòu)成要件要素。另外，對于欺詐發(fā)行股票、債券的基本行為方式，有必要在條文文義的范圍根據(jù)規(guī)范目的進行限縮解釋�！半[瞞重要事實”、“編造重大虛假內(nèi)容”為評價性的規(guī)范構(gòu)成要件要素，隱瞞和編造對象的“重要性”判斷必須與證券市場的公平性有關(guān)。
關(guān)鍵詞：欺詐發(fā)行股票、債券罪；危險犯；罪量因素；限縮解釋
捐贈詐騙的刑事可罰性研究* ——以對“目的失敗理論”的批判為中心
陳毅堅（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510275）
摘要：捐贈詐騙、乞討詐騙等特殊類型的行為應(yīng)否納入詐騙罪的可罰性范圍，教義學(xué)上存在較大分歧，尤其是應(yīng)否要求被害人因為被騙而沒有認識到財產(chǎn)處分行為將產(chǎn)生財產(chǎn)損失的效果，主要存在無意識的自我損害必要說和無意識的自我損害不要說兩種立場。目的失敗理論在無意識自我損害必要說前提下，將社會目的無意識的失敗與有意識的自我損害相聯(lián)系，形成補償模式的主觀化思路和功能模式的規(guī)范化思路。從學(xué)術(shù)史考察，目的失敗理論只適用于沒有經(jīng)濟補償?shù)膯畏浇o付行為，對于雙方交易和混合交易應(yīng)通過損失概念和損失計算加以認定，對于目的落空的案件先要確定是否存在損失，進而才考慮對損失的意識。目的失敗理論違反合憲性解釋的要求，尤其是違反了消融禁止原則和明確性原則；在財產(chǎn)損失的計算依據(jù)上考慮社會因素與經(jīng)濟損失概念不協(xié)調(diào)；被害人意識內(nèi)容應(yīng)僅限于經(jīng)濟上的損失，而具有決定性目的的確定標準模糊，客觀目的論也無法解決其固有缺陷。應(yīng)當放棄目的落空理論，財產(chǎn)損失的意識和目的失敗不應(yīng)影響詐騙罪財產(chǎn)損失的認定。我國司法實務(wù)中對捐贈詐騙不加區(qū)分地以詐騙罪處罰，存在刑事政策上的錯誤引導(dǎo)和司法解釋的理解偏差，應(yīng)當尋求其他的可罰性路徑。
關(guān)鍵詞：捐贈詐騙；目的失敗理論；無意識的自我損害；財產(chǎn)損失；自我答責(zé)
☆專 論
授權(quán)抑或委托：行政處罰“委托”條款之重新解讀
孔繁華（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）
摘要：行政處罰委托實質(zhì)是一種“間接授權(quán)”，應(yīng)受法律保留原則、法律位階原則、授權(quán)明確性原則和比例原則的約束。委托對象包括下級行政機關(guān)、沒有隸屬關(guān)系的行政機關(guān)、行政機構(gòu)和從事公益服務(wù)的事業(yè)組織，不包括企業(yè)。委托機關(guān)只能將其擁有的部分處罰權(quán)委托行使，委托內(nèi)容涉及立案權(quán)、調(diào)查權(quán)、取證權(quán)、程序事項進行權(quán)、決定權(quán)等全部權(quán)限。委托方式以行政協(xié)議為宜，委托程序應(yīng)經(jīng)過評估、甄選、協(xié)商簽約和公告的環(huán)節(jié)。被委托組織在委托權(quán)限范圍內(nèi)享有處罰的管轄權(quán)和決定權(quán)，應(yīng)以自己的名義作出處罰決定并對外承擔法律責(zé)任，委托機關(guān)享有監(jiān)督權(quán)。
關(guān)鍵詞：行政處罰；行政授權(quán)；行政委托；委托行使公權(quán)力
行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款的合法性*
劉春（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）
摘要：在傳統(tǒng)的依法行政觀念中，行政協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款應(yīng)以無效論處，這不僅與行政協(xié)議的民主價值相悖，而且難以回應(yīng)其在實踐中大量存在的現(xiàn)實。應(yīng)在行政民主化的理論下，整體上應(yīng)承認“權(quán)利處分”條款的合法性，同時，在具體內(nèi)容設(shè)置上，從外部和內(nèi)部兩個層面對其施加限定，既要遵守私法上契約無效的禁止性規(guī)范，也要接受行政法原則和公法權(quán)利理論的限制。在法律效果上，從行政組織法的角度來說，在此情形下簽訂的“權(quán)利處分”條款，并未賦予行政機關(guān)權(quán)力，行政機關(guān)依據(jù)“權(quán)利處分”條款只能獲得“協(xié)議請求權(quán)”。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議；權(quán)利處分；合法性；權(quán)力創(chuàng)設(shè)；協(xié)議請求權(quán)
國際法院對于民族自決權(quán)問題的咨詢意見法理分析及實證研究*
王淑敏 何悅涵（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026）
摘要：依照《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》，國際法院擁有訴訟管轄權(quán)和咨詢管轄權(quán)兩大職權(quán)。通過回溯國際法院的咨詢實踐可知，民族自決權(quán)事宜作為最重要的法律問題之一，屬于其咨詢管轄權(quán)的范圍已毋庸質(zhì)疑。國際法院咨詢意見因突破國家同意原則的羈絆而有別于訴訟管轄，與此同時，其軟法地位對嗣后民族自決權(quán)爭端解決產(chǎn)生的“準司法造法”效應(yīng)亦值得關(guān)注。更令人深思的是，國際法院發(fā)布“科索沃獨立案”咨詢意見后，民族自決權(quán)問題背后折射出國家之間的主權(quán)爭端，國際法院因其作為中立司法機構(gòu)也易受強權(quán)政治干預(yù)而飽受詬病。這些質(zhì)疑應(yīng)為“查戈斯群島案”咨詢意見提供前車之鑒�！翱扑魑知毩浮弊稍円庖娪袨榭植澜M織“合法建國”提供某種國際法支持之虞，需要給予高度預(yù)警和防范。國際法院咨詢意見對中國的影響亦不可小覷，為避免民族自決權(quán)與國家主權(quán)的直接沖突，中國需要秉持政治解決爭端的立場，積極斡旋或調(diào)停當事方，敦促公正解決爭議，同時，敦促國際法院厘清“法律問題”的外延，并主動參與咨詢意見的制定。
關(guān)鍵詞：國際法院咨詢意見；民族自決權(quán)；科索沃獨立案；查戈斯群島案
《聯(lián)合國海洋法公約》第283條交換意見義務(wù)：問題與檢視*
馬得懿（華東政法大學(xué)，上海 201620）
摘要：《聯(lián)合國海洋法公約》框架下的交換意見義務(wù)一度形同虛設(shè)，爭端當事方在交換義務(wù)的范圍、方式以及標準等方面存在很大的分歧，裁判者對此的判斷和認識呈主觀傾向。海洋爭端初步管轄權(quán)的低門檻、混合型爭端管轄權(quán)的勃興及該公約爭端解決機制的先天不足，導(dǎo)致該公約下交換意見義務(wù)并未完全實現(xiàn)其立法初衷與目的。菲律賓南海仲裁案表明，強化爭端當事方的披露義務(wù)和裁判機構(gòu)的審查義務(wù)，一定程度上可以改進該公約下的交換意見義務(wù)。爭端方啟動《聯(lián)合國海洋法公約》強制仲裁程序之前，業(yè)已存在相關(guān)協(xié)定規(guī)制此種爭端，交換意見義務(wù)應(yīng)該充分顧及此類協(xié)定的存在。
關(guān)鍵詞：交換意見；披露義務(wù)；混合型爭端管轄權(quán)；條約解釋
☆爭鳴園地
構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的民事新權(quán)利：代碼空間權(quán)*
吳偉光（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
摘要：代碼空間是代碼空間主體利用代碼技術(shù)所形成的社會與經(jīng)濟活動區(qū)間，是一種新型社會供給。對于代碼空間應(yīng)有專門的民事權(quán)利來保護，此種權(quán)利即代碼空間權(quán)。代碼空間權(quán)的主體可以被稱為代碼空間主體，代碼空間權(quán)的客體是代碼空間。代碼空間權(quán)的權(quán)能包括代碼空間自主權(quán)和代碼空間自治權(quán)。代碼空間自主權(quán)是指代碼空間主體對代碼空間的存在、運營和進入的排他性控制權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)可以看成是這一權(quán)能在國家主權(quán)上的延伸。代碼空間自治權(quán)是指代碼空間主體對代碼空間內(nèi)部的代碼設(shè)施和行為規(guī)范有排他性的管理和運營權(quán)利。目前在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中頻繁發(fā)生的侵犯虛擬財產(chǎn)的行為大都可以視為對代碼空間權(quán)的侵害。代碼空間權(quán)可以成為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的一種新型民事權(quán)利。
關(guān)鍵詞：代碼；代碼空間權(quán)；虛擬財產(chǎn)；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟；大數(shù)據(jù)
論非法證據(jù)排除規(guī)則有效適用的三個要素*——以偵查追訴階段排除非法證據(jù)為視角
孫遠（中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 100088）
摘要：問題導(dǎo)向、控訴原則、自由裁量是對于非法證據(jù)排除規(guī)則有效適用不可或缺的三個要素。我國刑事訴訟法采用的公檢法三機關(guān)在各自訴訟階段分別承擔排除非法證據(jù)義務(wù)的方案，在上述三要素上存在缺失。由此導(dǎo)致的后果是：一方面，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展被局限在排除刑訊口供這一較初級的層面上裹足不前；另一方面，即使就刑訊所獲口供的排除而言，此種方案亦難有實質(zhì)效果。從刑事訴訟構(gòu)造角度來看，現(xiàn)行法貫徹的適用方案沿襲了傳統(tǒng)“流水作業(yè)”的訴訟模式，而具備前述三要素的方案，則是一種“以審判為中心”的模式。非法證據(jù)排除規(guī)則惟有在“以審判為中心”的模式之下，才能得到嚴格適用。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；問題導(dǎo)向；控訴原則；自由裁量
☆實務(wù)研究
刑罰執(zhí)行一體化的基本步驟與風(fēng)險應(yīng)對*
宗會霞（浙江警官職業(yè)學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：構(gòu)建刑罰統(tǒng)一執(zhí)行體制，不僅能解決現(xiàn)行分散型刑罰執(zhí)行體制帶來的積弊，更是中共中央對司法體制改革的頂層設(shè)計。刑罰統(tǒng)一執(zhí)行體制面臨的首要問題是執(zhí)行主體的統(tǒng)一，多元化和分散化的現(xiàn)行刑罰執(zhí)行主體需要統(tǒng)一梳理并整合。刑罰統(tǒng)一執(zhí)行主體的確定是一個法律問題，更是一個憲法問題。必須解決刑罰執(zhí)行權(quán)的權(quán)力屬性定位問題，才能準確地將刑罰執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一賦予特定的國家機關(guān)。以憲法和行政法為視角，刑罰執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)中的司法行政權(quán)，是兼具司法特征的行政權(quán)，刑罰統(tǒng)一執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一賦予司法行政機關(guān)具備憲法上的合理性。完成刑罰執(zhí)行一體化的任務(wù)，要解決兩個問題：一是執(zhí)行機構(gòu)的并轉(zhuǎn)重組；二是執(zhí)行權(quán)力的梳理重整。這兩個問題的解決路徑可以概括為：兩個轉(zhuǎn)隸、兩個剝離和七項重組。刑罰執(zhí)行一體化改革將帶來公安機關(guān)破案率降低、財產(chǎn)刑執(zhí)行難度增大、監(jiān)獄押犯數(shù)量增多等執(zhí)法風(fēng)險，直面風(fēng)險，沉著應(yīng)對，既是刑罰執(zhí)行一體化改革的應(yīng)然選擇，也是司法體制改革的必由之路。
關(guān)鍵詞：刑罰執(zhí)行一體化；偵查機關(guān)；財產(chǎn)刑；監(jiān)獄
認罪認罰從寬制度中的程序性問題探析*
陳海鋒（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所,上海 200020）
摘要：在我國，由于法律授權(quán)的過于原則和實施細則的模糊，認罪認罰從寬制度中存在不少程序性問題需要明確。作為構(gòu)建多層次簡化程序的重要措施，認罪認罰從寬制度應(yīng)當是包含其被確立之前各類簡化程序的統(tǒng)合性制度。在認罪認罰從寬制度下，從寬的內(nèi)涵不應(yīng)包括程序的從簡從快，適用簡化程序應(yīng)當確立為認罪認罰下的強制義務(wù)；證明標準無法保持法定的要求，應(yīng)當有所降低；公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的權(quán)力調(diào)整雖有需要，但應(yīng)依法予以規(guī)范；對犯罪嫌疑人、被告人的有效法律幫助應(yīng)當建立在確立值班律師訊問在場權(quán)的基礎(chǔ)上，同時應(yīng)逐步建立規(guī)范律師辯護的質(zhì)量控制體系。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬；證明標準；權(quán)力調(diào)整；權(quán)利保障