☆主題研討——對民族區(qū)域自治法制基礎(chǔ)的再認(rèn)識
論作為“半部中央與地方關(guān)系法”的我國《民族區(qū)域自治法》
——兼論中央與民族自治地方關(guān)系的法制建構(gòu) 鄭毅 / ２
理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”
——一種對我國《民族區(qū)域自治法》立法思路的思考 沈壽文 / 19
自治條例并非民族自治地方“小憲法” 屠凱 / 29
☆經(jīng)濟(jì)刑法
高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究 姚萬勤 / 39
駕車暴力沖卡逃費(fèi)應(yīng)如何定性 王立志 / 52
☆專 論
論適當(dāng)性審查：以地方性法規(guī)為對象 程慶棟 / 65
糾紛的中立評估與行政復(fù)議委員會的變革 施立棟 / 77
人工智能時代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu) 劉憲權(quán) / 89
南海漁業(yè)糾紛解決中主權(quán)理論的運(yùn)用 邵莉莉 / 100
☆爭鳴園地
論罪名生成的方法 晉濤 / 110
減價救濟(jì)之定性與實(shí)現(xiàn)的邏輯構(gòu)成 呂雙全 / 123
☆實(shí)務(wù)研究
公司未通知債權(quán)人減資效力研究
——基于50個案例的實(shí)證分析 余斌 / 138
新聞輿論對刑事司法的影響 楊曉麗 / 149
☆主題研討——對民族區(qū)域自治法制基礎(chǔ)的再認(rèn)識
編者按：民族區(qū)域自治制度是我國的一項(xiàng)基本政治制度。我國歷次憲法都明確堅(jiān)持實(shí)行這一制度。1984年制定的我國《民族區(qū)域自治法》成為實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律，其內(nèi)容涵蓋政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各個方面，規(guī)范了中央和民族自治地方的關(guān)系，以及民族自治地方各民族之間的關(guān)系。我國《民族區(qū)域自治法》作為處理特殊央地關(guān)系的基本法律，配合憲法成功創(chuàng)設(shè)了我國民主集中單一制基本模式的改進(jìn)類型。目前各界對它的功能和性質(zhì)以及具體內(nèi)容仍有不同的看法，對其基本任務(wù)和修改方向也存在各種意見。同時，作為民族區(qū)域自治地方法律淵源之一的各民族地方自治條例，人們對它的屬性和地位亦提出了見仁見智的觀點(diǎn)，其究竟與我國《立法法》修改后自治州人大及其常委會制定的地方性法規(guī)處于何種位階關(guān)系，同樣未有定論。我國《憲法》、我國《民族區(qū)域自治法》、我國《立法法》等法律與各民族自治地方制定的自治條例皆構(gòu)成民族區(qū)域自治的法制基礎(chǔ)，對它們的功能定位以及相互間關(guān)系的準(zhǔn)確認(rèn)知，有利于堅(jiān)持和完善民族區(qū)域自治制度。本期特選登三篇論文，它們從不同的方面觸及上述問題，提供了對民族區(qū)域自治法制基礎(chǔ)的再認(rèn)識。希望它們能夠?qū)ξ覈氲仃P(guān)系法制化提供智識貢獻(xiàn)。
論作為“半部中央與地方關(guān)系法”的我國《民族區(qū)域自治法》
——兼論中央與民族自治地方關(guān)系的法制建構(gòu)
鄭毅（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）
摘要：作為我國民族區(qū)域自治制度的基本法，我國《民族區(qū)域自治法》在調(diào)整中央與民族自治地方關(guān)系的過程中雖扮演核心角色，但充其量只發(fā)揮了“半部法”的效用。我國《憲法》、我國《立法法》、我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《國務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》以及各民族自治地方制定的自治條例等相關(guān)法律規(guī)范作為其重要補(bǔ)充，同樣在對中央與民族自治地方關(guān)系的規(guī)制上各自面臨困境和局限。應(yīng)以憲法的深入實(shí)施為邏輯前提，以法律解釋的加強(qiáng)為重要路徑，以法律規(guī)范的修改為努力方向，以自治區(qū)自治條例的出臺為改革抓手，以《中央與地方關(guān)系法》的制定為遠(yuǎn)景目標(biāo)，最終實(shí)現(xiàn)中央與民族自治地方關(guān)系的法制建構(gòu)目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：民族區(qū)域自治法；中央與民族自治地方關(guān)系；地方組織法；中央與地方關(guān)系法
理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”——一種對我國《民族區(qū)域自治法》立法思路的思考
沈壽文（云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明 650504）
摘要：法律可以分為可直接作為司法裁判依據(jù)的“司法適用導(dǎo)向的法律”與依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”。前者的立法文本注重明確、具體，后者包含大量“愿景性規(guī)范”。作為典型的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”，我國《民族區(qū)域自治法》的條文不可避免地存在大量原則性、抽象性的內(nèi)容，使用的術(shù)語也存在大量的不確定法律概念和模糊性術(shù)語�！霸妇靶砸�(guī)范”揭示了民族區(qū)域自治是“中央（國家）對民族自治地方的優(yōu)惠照顧”的本質(zhì)屬性，也決定了我國《民族區(qū)域自治法》修改的思路。
關(guān)鍵詞：民族區(qū)域自治法；司法適用導(dǎo)向；行政執(zhí)法導(dǎo)向；愿景性規(guī)范
自治條例并非民族自治地方“小憲法”
屠凱（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：我國學(xué)界素有研究者稱民族自治地方的自治條例為該地的“小憲法”，這一觀念可能對實(shí)踐中處理自治州自治條例和該州地方性法規(guī)的關(guān)系產(chǎn)生影響�？紤]到民族自治地方自治條例在我國法律體系中的位置，以及現(xiàn)有自治條例的內(nèi)容，自治州自治條例對當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑ㄒ?guī)并無概括的凌駕性。民族自治地方自治條例雖然具有綜合性，但實(shí)質(zhì)上是該民族自治地方自治機(jī)關(guān)的組織法和執(zhí)行職務(wù)的辦法。在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)”上，州自治條例如沒有向全國人大常委會備案“變通”，則應(yīng)當(dāng)適用州地方性法規(guī)的規(guī)定。在實(shí)施成文憲法的單一制國家，憲法淵源的范圍不宜隨意擴(kuò)大。稱自治條例為某民族自治地方的“小憲法”并無妥當(dāng)?shù)姆梢饬x。
關(guān)鍵詞：自治條例；自治州；設(shè)區(qū)的市；地方性法規(guī)；單一制
☆經(jīng)濟(jì)刑法
高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究*
姚萬勤（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）
摘要：為了維護(hù)金融安全和金融秩序，打擊高利轉(zhuǎn)貸行為，1997年制定我國刑法典時增設(shè)了高利轉(zhuǎn)貸罪。實(shí)證數(shù)據(jù)表明，高利轉(zhuǎn)貸在司法實(shí)踐中較少發(fā)生，行為人在貸款之時也能提供相應(yīng)的擔(dān)保，大部分借款人將所借款項(xiàng)用于生產(chǎn)經(jīng)營，且在還款日之前按時還本付息的比例較高。因此，基于原有的維護(hù)金融安全而實(shí)施的高壓管控的立法目的不再符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)與金融發(fā)展形勢，從高利轉(zhuǎn)貸罪的規(guī)制邏輯出發(fā)，較為隱蔽的行為模式導(dǎo)致高利轉(zhuǎn)貸罪發(fā)案率較低，且高擔(dān)保率使由高利轉(zhuǎn)貸行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)非常有限。相反，轉(zhuǎn)貸行為的存在不僅進(jìn)一步提高了信貸資金的利用效率，而且與深化金融改革的目標(biāo)存在契合性。即便廢除高利轉(zhuǎn)貸罪，采取限制轉(zhuǎn)貸的利率標(biāo)準(zhǔn)以及對轉(zhuǎn)貸資金進(jìn)行登記等措施，也能實(shí)現(xiàn)對轉(zhuǎn)貸行為的有效規(guī)制和監(jiān)管。
關(guān)鍵詞：高利轉(zhuǎn)貸；金融安全；金融秩序；相關(guān)性；登記
駕車暴力沖卡逃費(fèi)應(yīng)如何定性*
王立志（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）
摘要：駕車暴力沖卡逃費(fèi)行為在中國頻繁發(fā)生，不僅造成高速公路通行費(fèi)大量流失，有時還導(dǎo)致人身傷亡的嚴(yán)重后果。高速公路通行費(fèi)屬于刑法意義上的財(cái)產(chǎn)性利益，可以成為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪之犯罪對象�；诜ㄒ姹Ｗo(hù)原則，暴力沖卡逃費(fèi)行為應(yīng)歸屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，結(jié)合其具體行為特征，應(yīng)排除構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、合同詐騙罪、尋釁滋事罪等犯罪之可能性。暴力沖卡逃費(fèi)可以區(qū)分為對物型暴力沖卡逃費(fèi)及對人型暴力沖卡逃費(fèi)兩種基本類型，前者構(gòu)成盜竊罪，后者應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。
關(guān)鍵詞：暴力沖卡逃費(fèi)；財(cái)產(chǎn)性利益；取得型財(cái)產(chǎn)犯罪；盜竊罪；搶劫罪
☆ 專 論
論適當(dāng)性審查：以地方性法規(guī)為對象
程慶棟 （廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）
摘要：合法性審查和適當(dāng)性審查可能會引發(fā)截然不同的法律后果，應(yīng)當(dāng)予以明確區(qū)分。適當(dāng)性審查的實(shí)質(zhì)是審查主體依據(jù)一定的方法，對審查對象合理與否作出判斷，并進(jìn)行細(xì)致、充分理由論證的過程。審查對象逐一通過目的正當(dāng)性審查、手段適當(dāng)性審查、必要性審查和均衡性審查，才能認(rèn)定為適當(dāng)。在審查過程中，審查主體應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用價值判斷、實(shí)證分析和法益衡量等方法。全國人大常委會對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性審查沒有明確規(guī)定在有關(guān)的法律文本中，屬于“制度漏洞”。將來應(yīng)當(dāng)改變這一狀況，并明確全國人大常委會進(jìn)行適當(dāng)性審查所應(yīng)秉持的自制立場，使得全國人大常委會的適當(dāng)性審查工作規(guī)范化、科學(xué)化。
關(guān)鍵詞：適當(dāng)性審查；地方性法規(guī)；比例原則
糾紛的中立評估與行政復(fù)議委員會的變革*
施立棟（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）
摘要：行政復(fù)議委員會應(yīng)如何設(shè)置，是我國《行政復(fù)議法》修改中的關(guān)鍵議題之一。行政復(fù)議委員會制度試點(diǎn)運(yùn)行十余年來，雖取得了一定的成效，但也面臨著法律依據(jù)不足、與行政機(jī)關(guān)首長負(fù)責(zé)制難以兼容、化解糾紛不力等困境。造成這些困境的原因在于，制度設(shè)計(jì)者對行政復(fù)議委員會的功能存在著認(rèn)識偏差，忽略了其對糾紛的中立評估功能。行政復(fù)議委員的議決意見欠缺約束力不應(yīng)被視為制度缺陷，正視此種制度特性恰恰有助于破解我國當(dāng)前行政復(fù)議委員會試點(diǎn)面臨的諸種困境。我國行政復(fù)議委員會的設(shè)置，不應(yīng)以韓國和我國臺灣地區(qū)的“獨(dú)立決定模式”為樣板，而應(yīng)借鑒日本及英美等國的“參考模式”。為此，需要從制度構(gòu)造、復(fù)議委員的組成、相關(guān)程序設(shè)計(jì)等方面展開具體的變革。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議委員會；行政復(fù)議；中立評估；糾紛解決；首長負(fù)責(zé)制
人工智能時代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu)*
劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）
摘要：智能機(jī)器人實(shí)施嚴(yán)重危害社會的行為可分為兩種，即在程序設(shè)計(jì)和編制范圍內(nèi)實(shí)施的行為和在程序設(shè)計(jì)和編制范圍外實(shí)施的行為。當(dāng)智能機(jī)器人在程序設(shè)計(jì)和編制范圍內(nèi)實(shí)施嚴(yán)重危害社會的行為時，其沒有辨認(rèn)能力和控制能力，不能承擔(dān)刑事責(zé)任，智能機(jī)器人的研發(fā)者或使用者可能承擔(dān)刑事責(zé)任。智能機(jī)器人的研發(fā)者或使用者的義務(wù)分為預(yù)見義務(wù)與監(jiān)督義務(wù)，當(dāng)其違反預(yù)見義務(wù)時，其可能承擔(dān)一般過失犯罪的刑事責(zé)任；當(dāng)其違反監(jiān)督義務(wù)時，其可能承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任；當(dāng)其既不可能預(yù)見危害結(jié)果的產(chǎn)生，也確實(shí)履行了監(jiān)督義務(wù)時，則可能不承擔(dān)刑事責(zé)任，按照意外事件處理或由智能機(jī)器人獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)智能機(jī)器人在程序設(shè)計(jì)和編制范圍外實(shí)施嚴(yán)重危害社會的行為時，智能機(jī)器人具有辨認(rèn)能力和控制能力，因而具有刑事責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。智能機(jī)器人與自然人可以成立共同犯罪，這樣處理符合共同犯罪客觀方面、主體方面的要求，有利于解決智能機(jī)器人與自然人的刑事責(zé)任分擔(dān)問題。智能機(jī)器人所適用的刑罰體系在一定程度上有別于自然人和單位。設(shè)計(jì)智能機(jī)器人的刑罰體系必須堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則、以刑罰目的為導(dǎo)向原則、刑罰節(jié)儉性原則。適用于智能機(jī)器人的刑罰可以有三種，即刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀。
關(guān)鍵詞：智能機(jī)器人；辨認(rèn)能力；控制能力；共同犯罪；刑罰體系
南海漁業(yè)糾紛解決中主權(quán)理論的運(yùn)用*
邵莉莉 (中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)
摘要：漁業(yè)糾紛的實(shí)質(zhì)在很大程度上表現(xiàn)為世界各國對海洋權(quán)益的爭奪，加強(qiáng)南海低敏感領(lǐng)域區(qū)域合作是近年來國內(nèi)外學(xué)界研究南海漁業(yè)糾紛的主導(dǎo)性視角。該視角在中國的運(yùn)用更多是規(guī)范層面的�！爸鳈�(quán)”理論可作為替代性視角。“主權(quán)”理論的建構(gòu)和適用，說明國際法語境中的所有權(quán)不能與私法層面上的所有權(quán)等同。前者在本質(zhì)上是主權(quán)，并非主權(quán)本身。歷史性所有權(quán)是一國“確立主權(quán)”存在的證據(jù)，其內(nèi)涵取決于國家如何行使主權(quán)，是對歷史性權(quán)利的一種“建構(gòu)權(quán)”。南海漁業(yè)權(quán)制度的構(gòu)建應(yīng)成為主權(quán)的一部分，南海爭端的實(shí)質(zhì)是對資源主權(quán)的認(rèn)定�！爸鳈�(quán)”理論的運(yùn)用，旨在通過對歷史性權(quán)利和領(lǐng)土主權(quán)的關(guān)系說明對南海漁業(yè)資源爭端的解決應(yīng)該將低敏感度領(lǐng)域與高敏感度領(lǐng)域相互結(jié)合。
關(guān)鍵詞：主權(quán)理論；歷史性權(quán)利；南海漁業(yè)
☆爭鳴園地
論罪名生成的方法
晉濤 (南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）
摘要：罪名個數(shù)通常應(yīng)以法條為基本單位，一條（款）一罪名是基本類型，一條（款）數(shù)罪名和數(shù)條一罪名是例外。罪名與行為類型存在對應(yīng)關(guān)系，有些司法罪名引發(fā)質(zhì)疑就是因?yàn)檎`解了立法規(guī)定的行為類型。罪名用語通常取材于罪狀，引用罪名、截取罪名和借鑒罪名劃分依據(jù)是罪名用語對罪狀的依賴關(guān)系。其中，截取罪名易出現(xiàn)偏離文本、抓錯實(shí)質(zhì)的問題。罪名的體系性意味著既要協(xié)調(diào)好罪名間的關(guān)系，也要兼顧整體罪名群的特點(diǎn)。協(xié)調(diào)性的操作要求結(jié)構(gòu)的一致、用語的統(tǒng)一、內(nèi)容的呼應(yīng)。罪名的生成應(yīng)在科學(xué)方法引導(dǎo)下展開，如此才能實(shí)現(xiàn)罪名的概括、準(zhǔn)確。
關(guān)鍵詞：罪名生成；一條（款）一罪名；罪狀；行為類型；以危險(xiǎn)方法危害公共安全
減價救濟(jì)之定性與實(shí)現(xiàn)的邏輯構(gòu)成
呂雙全（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008）
摘要：關(guān)于減價的性質(zhì)和適用方式，我國理論界和最高人民法院在認(rèn)識上有很大分歧，這導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中法律適用的混亂。從解釋論出發(fā)，減價權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)，實(shí)質(zhì)為一種單方的合同變更權(quán)，其與基于情勢變更的合同變更權(quán)具有相似性，應(yīng)做類似處理。在具體適用上，應(yīng)首先認(rèn)可再交涉義務(wù)的運(yùn)用，再經(jīng)由比例式的計(jì)算方式確定減價數(shù)額，在無法確定瑕疵物價值之場合，可以通過排除瑕疵之費(fèi)用加以算定，在例外場合應(yīng)予以解除合同。從合同變更的性質(zhì)出發(fā)，減價和損害賠償屬于擇一的關(guān)系，無法并行主張。
關(guān)鍵詞：減價；形成權(quán)；合同變更；損害賠償
☆實(shí)務(wù)研究
公司未通知債權(quán)人減資效力研究* ——基于50個案例的實(shí)證分析
余斌 （中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510275）
摘要：通過對我國相關(guān)案例的研究可以發(fā)現(xiàn)，在公司減少注冊資本未通知債權(quán)人而債權(quán)人訴至法院的案件中，法院一般不判決減資無效，而是用類推適用方法讓減資股東對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)在減資的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。這與我國目前的減資立法存在漏洞不無關(guān)系。公司減少注冊資本未通知債權(quán)人得以變更登記的原因在于工商行政管理機(jī)關(guān)把公司減資登報(bào)公告視作通知債權(quán)人。法院的這種裁判對未提起訴訟的債權(quán)人顯然不公平，與工商行政管理機(jī)關(guān)的行政決定相沖突，易引導(dǎo)公司做出以規(guī)避債務(wù)為目的減資而故意不通知債權(quán)人的不正當(dāng)行為。我國《公司法》應(yīng)明確規(guī)定未通知債權(quán)人的公司減少注冊資本無效，減資股東必須退還資本以恢復(fù)原狀；對于因從股東處無法回收減少的注冊資本而公司蒙受損害的，產(chǎn)生董事責(zé)任；公司未通知債權(quán)人減資行為對股東或者公司債權(quán)人產(chǎn)生損害時，可向公司或董事請求損害賠償。應(yīng)當(dāng)在公司管理性規(guī)范中明確規(guī)定公司減少注冊資本需要在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上公示。
關(guān)鍵詞：公司法；減資效力；債權(quán)人保護(hù)；公司注冊資本；通知債權(quán)人
新聞輿論對刑事司法的影響*
楊曉麗 (廣東金融學(xué)院法學(xué)院,廣東廣州 510521)
摘要：新聞輿論和刑事司法的價值追求都是“實(shí)現(xiàn)社會正義”。隨著“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”成為我國憲法確立的治國方略，新聞輿論對刑事司法的影響就成為社會各界熱議的話題。通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲（web crawler）分別對近幾年社會影響較大的李昌奎案、許霆案、東方創(chuàng)投案、青島聶磊案相對應(yīng)的貼吧數(shù)據(jù)進(jìn)行梳理，可統(tǒng)計(jì)得到各個案件的網(wǎng)絡(luò)輿論數(shù)據(jù)，進(jìn)而通過方差分析和建立線形回歸模型，進(jìn)行實(shí)證分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)新聞輿論監(jiān)督在案件審判的各個階段產(chǎn)生的影響是存在顯著性差異的。 李昌奎案在輿論的壓力之下，司法判決發(fā)生的波動相對其他案件來說比較大，輿論切切實(shí)實(shí)對該案的判決起到比較大的影響。在許霆案中，二審判決由死刑改判為五年有期徒刑，輿論在這一過程中也起到了推波助瀾的作用。輿論的態(tài)度在東方創(chuàng)投案和聶磊案的不同階段變化較大，司法判決并沒有因此而發(fā)生改變。應(yīng)積極尋求新聞輿論監(jiān)督與刑事審判獨(dú)立相統(tǒng)一的制度價值，保證審判機(jī)關(guān)在新聞輿論監(jiān)督下獨(dú)立審判，新聞輿論在法律規(guī)制下有序報(bào)道。
關(guān)鍵詞：新聞輿論監(jiān)督；刑事司法；線形回歸分析模型；方差分析；司法公正