☆ 主題研討——監(jiān)察體制改革中的職務(wù)犯罪調(diào)查制度完善 監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)銜接的法規(guī)范分析……龍宗智 / 2 職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究……陳衛(wèi)東 / 19 論我國香港地區(qū)廉政公署調(diào)查權(quán)的法律控制 ——兼評《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》……陽 平 / 28
☆ 經(jīng)濟刑法 論信用卡詐騙罪中的持卡人……張明楷 / 44 我國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對的歷史梳理…… 吳尚聰 / 59
☆ �！≌� 憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思……曹旭東 / 79 論基本法律的程序性判斷機制……趙一單 / 90 指導(dǎo)性案例的法律續(xù)造及其限制 ——以知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例為視角……安雪梅 / 102 侵權(quán)法上生存機會喪失理論的本土化構(gòu)建 ——以醫(yī)療損害案件為視角……季若望 / 116
☆ 實務(wù)研究 論公共航空承運人運輸總條件的法律屬性及其適用困境消解……賀大偉 / 134 執(zhí)法檢察建議機制法治化問題探析……杜承秀 / 150 |
☆主題研討——監(jiān)察體制改革中的職務(wù)犯罪調(diào)查制度完善
編者按：我國監(jiān)察體制改革是全新的制度設(shè)計。監(jiān)察委員會與黨的紀律檢查委員會合署，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能和機構(gòu)轉(zhuǎn)隸監(jiān)察委員會，使監(jiān)察委員會兼有黨紀檢查、行政監(jiān)察和犯罪調(diào)查三種功能，有利于實現(xiàn)監(jiān)察的全覆蓋。國家監(jiān)察體制改革的實質(zhì)性內(nèi)容之一是由監(jiān)察委員會承擔(dān)原由人民檢察院承擔(dān)的職務(wù)犯罪偵查職能，這將產(chǎn)生犯罪調(diào)查與審查起訴及刑事審判的業(yè)務(wù)銜接問題�，F(xiàn)行相關(guān)法律制度設(shè)計的基礎(chǔ)之一是行政違法與刑事犯罪的二元區(qū)分，這種制度設(shè)計體現(xiàn)在我國所有相關(guān)法律法規(guī)的設(shè)計中。為保障法律體系的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性以及有效降低立法成本，監(jiān)察法在體現(xiàn)紀法共治的同時，在程序規(guī)范和組織結(jié)構(gòu)上應(yīng)注意貫徹紀法（違法違紀與犯罪）適當(dāng)分離的原則。本刊組織專題研討，以職務(wù)犯罪調(diào)查制度的具體化為切入點，在法規(guī)范的維度探討監(jiān)察與司法的協(xié)調(diào)銜接，旨在在紀法共治的制度安排下探討違法違紀調(diào)查與職務(wù)犯罪刑事調(diào)查的適度分離，將近年來經(jīng)實踐檢驗的刑事訴訟法中保障人權(quán)的制度元素合理納入監(jiān)察體制改革，實現(xiàn)犯罪控制與人權(quán)保障的適當(dāng)平衡，為我國《監(jiān)察法（草案）》的完善建言。
監(jiān)察與司法協(xié)調(diào)銜接的法規(guī)范分析
龍宗智（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610207）
摘要：監(jiān)察委與司法機關(guān)協(xié)調(diào)銜接的實質(zhì)，是與國家刑事訴訟程序制度的協(xié)調(diào)和銜接。職能管轄?wèi)?yīng)當(dāng)清晰，級別管轄?wèi)?yīng)設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范，并案管轄?wèi)?yīng)符合規(guī)律，地域管轄宜作出規(guī)定并反映案件特點。在監(jiān)察立案的基礎(chǔ)上應(yīng)建立刑事立案制度，以避免紀法界限模糊，并由此設(shè)立部分高強度強制偵查措施啟動節(jié)點，同時便于與司法程序?qū)�。職�?wù)犯罪調(diào)查措施的具體實施，應(yīng)準(zhǔn)用我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)范，以落實“與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致”�！巴ň儭睉�(yīng)限于犯罪嫌疑人。留置措施應(yīng)限于涉嫌犯罪的被調(diào)查人，以便適用于非國家工作人員，并實現(xiàn)“雙規(guī)”改留置的制度進步；檢察機關(guān)對移送人員應(yīng)當(dāng)進行逮捕審查。應(yīng)按照“任何人不能充當(dāng)自己案件法官”原理對職務(wù)犯罪強制措施制度作進一步改革。全程錄音錄像應(yīng)擴大適用范圍，隨案移送或留存可查；應(yīng)規(guī)定調(diào)查人員出庭作證。立法應(yīng)確認“尊重和保護人權(quán)”原則，職務(wù)犯罪調(diào)查應(yīng)準(zhǔn)許律師進入，同時可參照我國刑事訴訟法作適當(dāng)限制。案件移送后，應(yīng)依法全面實施審查起訴，同時應(yīng)確認檢察機關(guān)對犯罪調(diào)查活動的法律監(jiān)督，包括立案監(jiān)督。在紀、法嚴格區(qū)分的二元法律體制中，監(jiān)察法應(yīng)按照紀法適度分離及其遞進關(guān)系作出程序規(guī)定，同時內(nèi)部機構(gòu)宜適當(dāng)分離�？蓪⒈O(jiān)察機關(guān)的刑事部門設(shè)置為相對獨立的執(zhí)法主體（包括成為案件移送主體），通過“降低身段”，促進監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)的協(xié)調(diào)銜接。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察委員會；司法機關(guān)；職務(wù)犯罪調(diào)查；法律程序
職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究
陳衛(wèi)東（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
摘要：《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》的公布，標(biāo)志著國家監(jiān)察體制改革步入了新的階段，這種出自頂層設(shè)計的體系化改革對于國家反腐敗法治化建設(shè)、加強黨對反腐敗工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)有著重大而深遠的意義。職務(wù)犯罪監(jiān)察的調(diào)查程序事實上取代了原職務(wù)犯罪偵查功能，其所包含的權(quán)能內(nèi)容亦與偵查權(quán)極其相似，在程序設(shè)計上應(yīng)注重保障被調(diào)查人獲得法律幫助的權(quán)利。職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序終結(jié)后，面臨著與檢察機關(guān)審查起訴程序銜接的問題，應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的刑事立案程序與強制措施轉(zhuǎn)化程序予以解決。在審查起訴階段，應(yīng)明確檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件公訴權(quán)的獨立性，正確認識補充調(diào)查的內(nèi)涵，還應(yīng)理清監(jiān)察證據(jù)向刑事訴訟證據(jù)的移送及效力問題。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察體制改革；律師幫助；審查起訴；證據(jù)運用
論我國香港地區(qū)廉政公署調(diào)查權(quán)的法律控制
——兼評《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》
陽平（中國政法大學(xué)，北京 100088）
摘要：作為專門反腐敗機構(gòu)的我國香港地區(qū)廉政公署，經(jīng)歷了從擴權(quán)到控權(quán)的歷史變遷，其承載的價值也從最初以犯罪控制為主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)槿找孀⒅卣?dāng)程序。在平衡這兩種訴訟價值的過程中，我國香港地區(qū)廉政公署逐漸形成了靜態(tài)控權(quán)與動態(tài)控權(quán)兩種模式。前者基于權(quán)力法定原則，通過立法明確界定香港地區(qū)廉政公署調(diào)查權(quán)的適用范圍、條件、程序等，在授權(quán)的同時實現(xiàn)控權(quán)。后者基于權(quán)力制衡原理，通過司法權(quán)、檢控權(quán)、犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利，實現(xiàn)對調(diào)查權(quán)的動態(tài)制約。前者是后者運行的基礎(chǔ)，后者是前者發(fā)揮效果的保障。我國國家監(jiān)察立法可借鑒香港地區(qū)廉政公署調(diào)查權(quán)的控權(quán)經(jīng)驗，堅持打擊腐敗與保障正當(dāng)程序和人權(quán)相結(jié)合的目標(biāo)，確保監(jiān)察委員會的必要職權(quán)，同時強化對監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督、制約，實現(xiàn)對權(quán)力運行的靜態(tài)控制與動態(tài)控制。
關(guān)鍵詞：香港地區(qū)；廉政公署；犯罪控制；正當(dāng)程序；監(jiān)察法；國家監(jiān)察體制改革
☆ 經(jīng)濟刑法
論信用卡詐騙罪中的持卡人
張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）
摘要：我國《刑法》第196條第2款規(guī)定的持卡人是特殊身份，即惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為人不是持卡人；使用真實身份證件和虛假的財產(chǎn)證明申領(lǐng)信用卡的人仍然是持卡人；以竊取、騙取等非法手段獲得他人信用卡的行為人（非法持卡人）不是持卡人，對其使用行為應(yīng)視情形分別認定為盜竊罪或者冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪；實際用卡人不是持卡人，持卡人與實際用卡人通謀惡意透支或者持卡人放任實際用卡人惡意透支的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪；實際用卡人的行為同時符合冒用他人信用卡的成立條件的，則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競合；實際用卡人惡意透支但持卡人不知情的，實際用卡人的行為屬于冒用他人信用卡。將非法持卡人與實際用卡人歸入持卡人的解釋結(jié)論，不是擴大解釋而是類推解釋。
關(guān)鍵詞：信用卡詐騙；惡意透支；持卡人；特殊身份
我國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展及其立法、司法、理論應(yīng)對的歷史梳理
吳尚聰（中國政法大學(xué)，北京 100088）
摘要：網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展先后經(jīng)歷了前網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)1.0時代、網(wǎng)絡(luò)2.0時代、網(wǎng)絡(luò)“空間化”時代四個階段。與此相應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位也先后歷經(jīng)媒介、對象、工具、空間四個歷程，網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體也有軟件、系統(tǒng)、財產(chǎn)、秩序四個階段的變化。從1997年我國《刑法》頒布至今已有20年，對這期間涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律探索進行回顧可以發(fā)現(xiàn)，這些法律規(guī)定都是針對當(dāng)時網(wǎng)絡(luò)犯罪所處的階段下表現(xiàn)出的特點而有針對性的制定出來的，刑事司法通過新事物之明確、關(guān)鍵詞的“技術(shù)性更新”與“規(guī)范化轉(zhuǎn)型”、定性規(guī)則之確立和定量標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)這四個方面展開了網(wǎng)絡(luò)犯罪的理論探索。刑事立法則憑借網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系之建立與宏觀層面的三種責(zé)任模式之確立這兩個層面為網(wǎng)絡(luò)犯罪治理做出了時代貢獻。
關(guān)鍵詞：計算機犯罪；網(wǎng)絡(luò)犯罪；共犯行為正犯化；預(yù)備行為實行化
☆ 專 論
憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思
曹旭東（中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心/粵港澳發(fā)展研究院，廣東廣州 510275）
摘要：我國憲法如何適用于特別行政區(qū)是憲法與基本法關(guān)系的核心問題。學(xué)界對于憲法整體上適用于特別行政區(qū)并無理論分歧，分歧在于憲法具體條款如何適用。近三十年的討論總體上延續(xù)三條進路展開：“部分適用、部分不適用”、“通過基本法適用”和“雙重適用”。三條進路具有時段性，因應(yīng)政治形勢交替“領(lǐng)先”。有關(guān)討論的最大不足是缺少對實踐問題的觀察、識別和反思。全國人大設(shè)立臨時立法會、國務(wù)院編制“十一五”規(guī)劃涵蓋香港，都是憲法在香港適用的實踐，需要認真對待。解決憲法具體條款適用問題的關(guān)鍵是識別直接適用條款。直接適用條款需要通過“未替代性”和“關(guān)聯(lián)性”測試。
關(guān)鍵詞：憲法適用；馬維騉案；臨時立法會；直接適用；間接適用
論基本法律的程序性判斷機制
趙一單（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088）
摘要：在我國，基本法律是界分全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的重要依據(jù)，對其存在著實體性和程序性兩種判斷機制。在實體層面探究基本法律的概念內(nèi)涵面臨著相當(dāng)?shù)睦Ь常鄬Χ栽诹⒎ǔ绦蛑刑骄繉ζ涞呐袛鄼C制更有利于推動后續(xù)的程序性改革，有利于實現(xiàn)人大對于立法工作的主導(dǎo)。分析表明，在立法規(guī)劃的編制環(huán)節(jié)和法律案的審議環(huán)節(jié)均存在著以全國人大常委會為主體的基本法律判斷機制。從這兩種判斷機制的形成過程可以提煉出“程序性擴權(quán)”這一理解全國人大與全國人大常委會結(jié)構(gòu)關(guān)系的新視角。在涉及實體性因素的頂層設(shè)計和政治決斷作出之前，應(yīng)當(dāng)通過完善基本法律的程序性判斷機制來推動全國人大與全國人大常委會之間結(jié)構(gòu)關(guān)系的改革。
關(guān)鍵詞：基本法律；程序性判斷；立法規(guī)劃；先行審議；全國人大；全國人大常委會
指導(dǎo)性案例的法律續(xù)造及其限制——以知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例為視角
安雪梅（廣東金融學(xué)院法學(xué)院，廣東廣州 510521）
摘要：指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制活動是一個典型的法律續(xù)造過程，知識產(chǎn)權(quán)法所采用的概括式立法技術(shù)為其適用帶來了大量有待解決的疑難問題。法院針對知識財產(chǎn)利益進行的法律續(xù)造活動一直備受學(xué)界質(zhì)疑。通過對我國的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例進行分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管最高人民法院對知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的功能定位并不清晰，但創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)司法規(guī)則的案例所占比例呈現(xiàn)上升趨勢。在法律續(xù)造的適格主體方面，中級人民法院以及審級更高的法院的法官成為事實上的法律續(xù)造主體。在司法理念的選擇方面，不加區(qū)分地推行司法能動之理念不具有合理性。在業(yè)已形成的多元多級法律續(xù)造主體短期內(nèi)難以實現(xiàn)單一化、統(tǒng)一化的情況下，通過不斷完善法官在知識產(chǎn)權(quán)案件中運用法律續(xù)造進行審判的技巧，同時輔之以最高人民法院指導(dǎo)性案例的規(guī)制和指引，統(tǒng)一法律評價，不失為彌補知識產(chǎn)權(quán)實定法不足的一個可行方案。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；指導(dǎo)性案例；法律續(xù)造
侵權(quán)法上生存機會喪失理論的本土化構(gòu)建——以醫(yī)療損害案件為視角
季若望（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008）
摘要：侵權(quán)法中的生存機會喪失案件在我國的司法實務(wù)中尚屬少見，經(jīng)剖析案例，可以發(fā)現(xiàn)該類案件中存在請求權(quán)基礎(chǔ)不明、賠償范圍不統(tǒng)一、客觀數(shù)據(jù)量化不足等問題。應(yīng)當(dāng)將生存機會喪失的保護納入生命權(quán)和健康權(quán)的體系加以保護，機會喪失的救濟不適用傳統(tǒng)人格權(quán)侵害的“全有或全無”模式而應(yīng)適用“比例式賠償”模式。在賠償范圍層面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分物質(zhì)性損害賠償與非物質(zhì)性損害賠償，且原則上將前者列入比例賠償范圍內(nèi)。在賠償數(shù)額層面，應(yīng)當(dāng)力求客觀數(shù)據(jù)的多樣化與精確化，同時在計算方法上區(qū)分已發(fā)生損害和未來風(fēng)險，分別采納“比例式計算法”和“多段結(jié)果計算法”。
關(guān)鍵詞：生存機會喪失；請求權(quán)基礎(chǔ)；損害賠償；醫(yī)療過失；比例式賠償
☆ 實務(wù)研究
論公共航空承運人運輸總條件的法律屬性及其適用困境消解
賀大偉（華東政法大學(xué)，上海 200042）
摘要：對公共航空承運人運輸總條件法律屬性的認識是厘定航空運輸合同糾紛中承運人責(zé)任的重要問題。我國法并未明確承運人運輸總條件的法律屬性，理論界與司法實務(wù)界對此存在不同的觀點。應(yīng)從“條件”的法律涵義與航空運輸合同的法律結(jié)構(gòu)等角度出發(fā)，合理認定承運人運輸總條件的法律屬性。鑒于運輸總條件具有格式條款之特征，結(jié)合國內(nèi)運輸條件中所慣常規(guī)定的航班延誤及取消、客票超售等特別條款備受理論界和司法實務(wù)界爭議，以及國際運輸條件中存在的承運人單方指定合同適用準(zhǔn)據(jù)法等情況，此類條款是否對承運人運輸總條件的法律效力構(gòu)成法理障礙，應(yīng)當(dāng)予以論證。應(yīng)當(dāng)利用我國《民用航空法》正在修訂的寶貴契機，適時在法律中明確承運人運輸總條件是航空運輸合同的主要內(nèi)容這一法律屬性。
關(guān)鍵詞：公共航空承運人；運輸總條件；特別條款；客票超售；公約排他適用條款
執(zhí)法檢察建議機制法治化問題探析
杜承秀（廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院，廣東湛江 524008）
摘要：近年來，作為檢察機關(guān)參與執(zhí)法監(jiān)督、制止和預(yù)防行政違法、保障并促進法治政府實現(xiàn)的一種重要機制，執(zhí)法檢察建議在取得良好監(jiān)督和社會管理效果的同時，實踐運作中確也暴露出制發(fā)不規(guī)范、強制力不足、質(zhì)量不高等諸多問題。執(zhí)法檢察建議機制的法治化是法治國家全面推進的必然要求，也是解決問題實現(xiàn)其運行規(guī)范化的重要途徑。應(yīng)該在由最高國家權(quán)力機關(guān)在我國《人民檢察院組織法》中設(shè)置執(zhí)法檢察建議機制，同時須細化并充實執(zhí)法檢察建議權(quán)的具體內(nèi)容、明確其適用的基本原則、構(gòu)建其運作的基本程序。
關(guān)鍵詞：執(zhí)法；檢察建議；執(zhí)法檢察建議；法治化