＊主題研討——被害人教義學的發(fā)展：刑事責任的分配與被害人自我保護 被害人教義學在德國：源流、發(fā)展與局限……車浩 / 2 “互聯網+”時代中的刑事需罰性判斷 ——以被害人教義學為視角……龍?zhí)禅Q 李金明 / 17 被害人教義學核心原則的發(fā)展 ——基于侵犯公民個人信息罪法益的反思……王肅之 / 27
＊經濟刑法 二元集合法益與累積犯形態(tài)研究 ——法定犯與自然犯混同情形下對污染環(huán)境罪“嚴重污染環(huán)境”的解釋……李 川/ 39 污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的分類解讀 ——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心……石亞淙 / 52
＊專 論 國家監(jiān)察立法預案仍須著力完善……童之偉 / 66 有限責任公司股權轉讓法律制度研究 ——基于我國《公司法》第71條規(guī)范之解釋……蔣華勝 / 77 論公海自由與公海保護區(qū)的關系……張磊 / 91 美國法上的網約車監(jiān)管理論與實踐 ——兼評七部門《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》……樓秋然 / 100
＊爭鳴園地 指導性案例裁判要點不能背離原案事實 ——對最高人民法院指導案例67號評論與展望……吳建斌 / 113 中國出租車行業(yè)的行政法分類規(guī)制 ——以“行政特許”和“普通許可”的區(qū)分為視角……翟翌 / 126
＊實務研究 行政訴訟中舉報人原告資格的審查路徑 ——基于指導案例77號的分析……黃鍇 / 138 環(huán)評審批的司法審查之困境與克服……阮麗娟 / 150 |
＊主題研討
——被害人教義學的發(fā)展：刑事責任的分配與被害人自我保護
編者按：在刑法教義學的理論視域中，被害人教義學是頗具特色的子學科，其溯源于犯罪學中的被害人學，從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式。現階段我國刑法學界對被害人教義學的研究還不是很充分，相對集中在詐騙、非法集資等行為人與被害人互動明顯的具體案件中的被害人研究，以及被害人需保護性減損情形下的責任承擔與量刑等方面。隨著科技與社會的發(fā)展，刑法教義學理論上所進行的相應調整，總體而言是從預防有效性的角度重新進行風險分配。社會成員尤其是經濟生活、網絡生活的參與者將面臨新一輪的責任調整，“受害者”也將面臨新的責任分擔，即從刑事政策展開，考察被害人予以刑法保護的必要性和保護程度。被害人教義學的理論，觸及如何看待被害人，如何理解刑法的手段和任務，如何為刑法在社會治理體系中準確定位等基礎性問題，故圍繞著這樣一些基礎性觀念的爭論，很難形成完全一致的意見。本刊此次選刊三篇文章，旨在揭示和探討一個新的視角：以被害人教義學的理論來評價和理解現代社會中的交往行為，框定信息網絡社會中公民自由與國家主權的界限，并期待建設一個更具包容性和解釋力的被害人教義學理論體系，帶動刑法理論的革新，推動刑法學、犯罪學、刑事政策學的互動，回應社會發(fā)展與實務需求。
被害人教義學在德國：源流、發(fā)展與局限
車浩（北京大學法學院，北京 100871）
摘要：德國的被害人教義學肇始于刑法分論若干具體罪名的研究，從被害人自我保護和刑法輔助性原則的視角研究個罪，主要集中于詐騙罪中的被害人因素。之后被害人教義學持續(xù)發(fā)展，從最初涉及的詐騙罪和侵害私人秘密罪出發(fā)，不斷地向越來越多的構成要件擴展和蔓延，并試圖在分則體系與總則體系之間架起橋梁。與此同時，被害人教義學也面臨著各種爭議，比較基礎性的爭議集中于對刑法輔助性原則的不同理解及這種思想在刑事政策的導向上是否正確。目前德國的刑法教義學仍處于不斷深化、滲透、傳播及爭取共識的進程中。從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式，這才是被害人教義學的概念應當承載的使命和理論目標。被害人教義學能夠在規(guī)范層面上理解并規(guī)范化地處理被害人的行為對行為人的影響，通過一般性的理論構建回應被害人的規(guī)范需求。一個更具包容性和解釋力的被害人教義學理論體系將給未來的刑法理論革新帶來深刻的影響。
關鍵詞：被害人教義學； 刑事輔助性； 刑事政策；“行為人-被害人”雙維視角
“互聯網+”時代中的刑事需罰性判斷
——以被害人教義學為視角
龍?zhí)禅Q 李金明（北京理工大學法學院，北京100081）
摘要：時下關于網絡犯罪的研究形成了一種簡單的邏輯模式，即危害行為作為底數，借助網絡傳播實現了指數爆炸并可使社會危害性無限地擴展。這首先忽視了對“底數”的需罰性判斷，是對教義學思維的偏離。應當以被害人教義學為切入點，展開新型問題的教義學思考。我國對于被害人教義學的研究整體上缺乏觀念的一致性、表述的統(tǒng)一性，以“免責效果”為單位可以簡單梳理為：被害人自陷風險≤被害人承諾≤被害人自我答責。在刑事政策中運用被害人教義學理論對網絡灰色行為做出寬容與緩和評價，有利于培養(yǎng)國民的網絡理性，更好地融入“互聯網+”時代，并且網絡刑法理論在吸收被害人教義學理念后對于個案分析也可展現其獨立思考的價值。
關鍵詞：“互聯網+”；被害人教義學；被害人承諾；網絡刑法；網絡犯罪
被害人教義學核心原則的發(fā)展
——基于侵犯公民個人信息罪法益的反思
王肅之（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）
摘要：隨著侵犯個人信息犯罪的增多，我國《刑法》增設了侵犯公民個人信息罪，但法條中未能對該罪的法益作出提示。被害人教義學的核心原則為被害人的保護可能性與需保護性，這一原則在解釋德國與個人信息有關的犯罪中具有合理性，但是在用于解釋我國《刑法》侵犯公民個人信息罪法益的過程中卻發(fā)現原有的解釋路徑需要修正。在最終得出侵犯公民個人信息罪的法益為公共信息安全的同時，也實現了被害人教義學的核心原則判斷路徑由平面結構向縱向結構轉變的理論發(fā)展。
關鍵詞：侵犯公民個人信息罪；被害人保護；公共信息安全
＊經濟刑法
二元集合法益與累積犯形態(tài)研究
——法定犯與自然犯混同情形下對污染環(huán)境罪“嚴重污染環(huán)境”的解釋
李川（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
摘要：司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”列舉的十七種具體情形屬性各異，導致污染環(huán)境罪認定存在行為犯與結果犯交叉、法定犯與自然犯混同以及直接結果和間接結果混同的難題。這背后的原因在于環(huán)境法益人本主義、生態(tài)主義與秩序主義的定位紛爭以及污染環(huán)境罪實害犯抑或抽象危險犯的定性困境，進一步探究其教義學根源則在于揭示集合法益的一元主義定性之弊。從發(fā)生學意義言之，集合法益應具備目標屬性的個體法益和基礎屬性的超個體法益之整合二元性，受其決定環(huán)境法益應界定為以個體法益保護為目標的生態(tài)環(huán)境體系性法益。進一步根據集合法益和環(huán)境法益的特點，可以確定污染環(huán)境罪的累積危險犯屬性，進而明晰“嚴重污染環(huán)境”作為界定累積危險機能的對象局部破壞性、普遍實施可能性和個體法益威脅性之三元特征。
關鍵詞：污染環(huán)境罪;嚴重污染環(huán)境;集合法益;累積犯
污染環(huán)境罪中的“違反國家規(guī)定”的分類解讀
——以法定犯與自然犯的混同規(guī)定為核心
石亞淙（中國社會科學院法學研究所，北京 100009）
摘要：我國《刑法》對污染環(huán)境罪的罪狀描述中除了“違反國家規(guī)定”之外均是完整的行為描述，沒有將“國家規(guī)定”的內容具體化。該罪狀描述了公害型和環(huán)境效用侵害型兩種類型，公害型污染環(huán)境罪侵害的是人的生命健康，所有的行為都應當處罰，此時“違反國家規(guī)定”不具有實質意義；環(huán)境效用侵害型污染環(huán)境罪侵害的是一種近似財產的利益，不可能完全禁止這種侵害行為，需要通過“國家規(guī)定”許可部分行為。被違反的“國家規(guī)定”，應當被限定為與環(huán)境犯罪保護法益相關的國家規(guī)定。
關鍵詞：污染環(huán)境罪；違反國家規(guī)定；法益；公害；環(huán)境效用
＊專論
國家監(jiān)察立法預案仍須著力完善
童之偉(華東政法大學法律學院，上海200042)
摘要：推進國家監(jiān)察立法的研究已比較深入，有些意見已獲我國法學界普遍認同。監(jiān)察體制改革是我國政治體制的重大改革，沒必要搶時間趕進度，也不必趕在下一屆全國人民代表大會召開時通過改革國家監(jiān)察體制所需的法律�？梢钥紤]將全國人大審議表決監(jiān)察立法的時間推遲到2019年或更晚。如果為建立國家監(jiān)察體制而修改憲法、制定相關法律的路線圖時間表不能調整，也完全可以理解，不過，此種情勢下最好制定出一部包括監(jiān)察機關組織、權限，監(jiān)察程序和監(jiān)察官等方面內容的綜合監(jiān)察法，應考慮從制定綜合性的監(jiān)察法的形式、調整對象的范圍、職權、工作責任制等十四個具體方面完善現有的改革設想。
關鍵詞：監(jiān)察委員會；監(jiān)察立法；監(jiān)察機關；留置；職務犯罪
有限責任公司股權轉讓法律制度研究
——基于我國《公司法》第71條規(guī)范之解釋
蔣華勝（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）
摘要：我國《公司法》第71條對有限責任公司股權轉讓的規(guī)則作了基本規(guī)定，其對公司章程以及默認條款對股權轉讓限定范圍未作闡明，理論界與實務界的理解和適用存在分歧。有限責任公司股權轉讓法律規(guī)范具有任意性特點，可以排除或替代公司法的創(chuàng)新功能。公司章程作為裁判法源地位的制度性安排已確立，應區(qū)分制定公司章程與修訂公司章程的不同機理對限制股權轉讓效力的影響。對于公司章程中“禁止股權轉出”或“強制股權轉讓”的約定，應作具體分析后才能在司法上予以適用。應將其他股東同意權和股東優(yōu)先購買權作為公司法上的標準法律文本。應堅持私法自治原則，司法謹慎介入公司運營空間。對于股東與股東外之第三人訂立的股權轉讓合同應當依法確認其合同效力。法律規(guī)范解釋應肯定“其他股東同意權”與“股東優(yōu)先購買權”以及股東對外轉讓股權合同有效，以更大的自治空間與效力范圍厘定公司法規(guī)則任意性與強制性之間的界限并平衡各方利益。
關鍵詞：股權轉讓;任意性規(guī)范;優(yōu)先購買權;同意權;形成權;公司章程
論公海自由與公海保護區(qū)的關系
張磊（華東政法大學國際法學院，上海 200042）
摘要：對于是否應當構建公海保護區(qū)，各國存在較大分歧。該問題的關鍵在于如何理解公海自由與公海保護區(qū)的關系。從理念、內容和執(zhí)行層面，兩者的關系可以解讀為自由秩序與全球治理的關系、習慣權利與條約義務的關系以及船旗國管轄權與沿海國管轄權的關系。通過對這三個層面的分析可以發(fā)現，公海自由與公海保護區(qū)之間是相互融合、相互促進和相互平衡的關系。這種關系一方面承認公海自由與公海保護區(qū)之間的確有矛盾，另一方面也表明矛盾發(fā)展的結果將形成一種公海生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用的新秩序。如果能夠以發(fā)展的觀點看待兩者關系中的矛盾，那么就應當支持公海保護區(qū)的構建。
關鍵詞：公海保護區(qū)；公海自由；生物多樣性；全球治理；管轄權
美國法上的網約車監(jiān)管理論與實踐
——兼評七部門《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》
樓秋然（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）
摘要：美國法上的網約車監(jiān)管理論與實踐對于“去管制”以及網約車司機、乘客、其他利益相關者的保護不足問題進行了通盤考量。目前的美國法通過將Uber等網約車公司定性為“普通承運人”或者為其提供全新的監(jiān)管類別、采用更為勞動者友好型的“雇員”認定方法等監(jiān)管措施，試圖實現創(chuàng)新與管制之間的利益平衡。中國目前的網約車監(jiān)管法律規(guī)范已具有一定的科學性和合理性，但仍在網約車司機、乘客和其他利益相關者的利益保護問題上具有明顯不足，需要參考美國法上有關理論與實踐加以完善。
關鍵詞：網約車；去管制；監(jiān)管；利益平衡；利益相關者保護
＊爭鳴園地
指導性案例裁判要點不能背離原案事實
——對最高人民法院指導案例67號的評論與展望
吳建斌（南京大學法學院，江蘇南京 210012）
摘要：最高人民法院指導案例67號“湯長龍訴周士海股權轉讓糾紛案”試圖確立有限責任公司股權分期付款轉讓協(xié)議在受讓人逾期付款金額達到五分之一的，不適用我國《合同法》第167條合同解除權規(guī)定的裁判規(guī)則。其中蘊含著民商法分立思路中商事組織法上交易不同于合同法上交易（尤其是消費合同關系）的商事裁判理念。不過，該案本身沒有涉及股權這一特殊標的物轉讓協(xié)議守約方合同解除權限制問題，三級法院裁判文書也未反映相關事實及法律爭議。指導性案例裁判要點應當準確歸納提煉原案裁判文書本意，而不能背離原案事實任意發(fā)揮創(chuàng)造新的規(guī)則，這樣才能夠確保指導性案例的制度價值及應有權威。
關鍵詞：指導性案例；裁判要點；案件事實；股權轉讓；合同解除權；分期付款買賣
中國出租車行業(yè)的行政法分類規(guī)制
——以“行政特許”和“普通許可”的區(qū)分為視角
翟翌（重慶大學法學院，重慶 400045）
摘要：我國相關規(guī)范中對于出租車性質的定位及分類規(guī)制存在問題：巡游出租車被去除原本的公共交通性質，以及由于網約出租車和巡游出租車均可用網絡攬客，以是否使用網絡作為二者區(qū)分標準值得商榷。出租車性質定位應與出租車分類規(guī)制聯系起來討論�？梢詮男姓S可種類角度研究出租車性質的定位及分類規(guī)制，將巡游出租車定為行政特許性質并回歸公共交通定位；將網約出租車定為普通許可性質。兩者的分類規(guī)制思路是：在行為性質上，巡游出租車完成公交運輸特許任務；網約出租車的活動則是對出租車平臺公司經濟自由、司機勞動自由限制的解禁。在義務上，為完成公共交通特許任務，巡游出租車應承擔系列公共性義務；普通許可性質的網約出租車并不承擔類似義務。在權利上，巡游出租車可享有一定特殊權利以確保完成特許任務；普通許可的網約出租車并不享有類似權利。應構建由公交巴士和地鐵等常見公共交通方式、行政特許性質出租車、普通許可性質出租車組成的城市綜合交通系統(tǒng)。
關鍵詞：出租車；行政特許；普通許可；巡游出租車；網約出租車
＊實務研究
行政訴訟中舉報人原告資格的審查路徑
——基于指導案例77號的分析
黃鍇（浙江工業(yè)大學法學院,浙江杭州 310008）
摘要：在與舉報相關的行政案件中，判定舉報人是否具有行政訴訟原告資格是最為核心的爭議。分析指導案例77號以及相關案例，可以發(fā)現最高人民法院以舉報是否出于自身合法權益為標準認定舉報人的原告資格，這一思路回避了舉報人與舉報答復行為之間是否存在利害關系的問題。行政訴訟中判斷原告資格最為關鍵的要件為“合法權益”，目前我國法院更接受“值得保護的利益說”，并以德國法上的“保護規(guī)范理論”予以界分。舉報雖在實定法上表現為一類權利，但對其保護的目的不在于特定人的私益，而在于公共利益，因此其不屬于“值得保護的利益”，據此可將指導案例77號所隱藏的邏輯歸納為三個層次的審查路徑：第一，舉報并非一項主觀權利，僅是“作為特定法律技術”的權利；第二，行政機關舉報答復的內容旨在保護公共利益；第三，作為舉報人的原告不具有原告資格，并不意味著原告在案件中當然地不具有原告資格。
關鍵詞：行政訴訟；利害關系；合法權益；舉報；值得保護的利益
環(huán)評審批的司法審查之困境與克服
阮麗娟（常州大學史良法學院，江蘇常州 213164）
摘要：環(huán)評審批是環(huán)保部門依職權作出的具有高度科技專業(yè)性的行政行為，法院如何審查高度科技專業(yè)性行政行為值得關注。通過分析我國的62起環(huán)評行政訴訟案件可以發(fā)現：在實體審查方面，法院往往以欠缺相關的知識與技術為由，采取尊重行政機關的專業(yè)性判斷的態(tài)度；在程序審查方面，法院僅審查程序是否形式合法，而不過問程序是否實質合法或是否正當。司法審查的退讓使得針對環(huán)評審批的司法監(jiān)督名存實亡，環(huán)評審批權在“科技專業(yè)性”的遮掩下不斷被濫用。為制約行政權，確保環(huán)評預防環(huán)境污染與生態(tài)破壞功能的發(fā)揮，法院應將審查的重點放在程序上，在程序審查中遵循正當行政程序標準，同時，亦應在實體審查中確立合理性審查標準。
關鍵詞：環(huán)評審批；司法審查；建設項目環(huán)評；行政訴訟