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☆主題研討 ——新《行政訴訟法》實(shí)施問題研究
新《行政訴訟法》實(shí)施對行政行為理論的發(fā)展…………………………………章志遠(yuǎn)
論不當(dāng)行政行為的司法救濟(jì)
——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當(dāng)行政行為”談起…………………張峰振
論行政訴訟補(bǔ)救判決的適用條件………… …………………………………… 陳思融
☆經(jīng)濟(jì)刑法
選言式而非連言式：財(cái)產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑 ………………………… 孫運(yùn)梁
背信罪的法益研究…………………………………………………………… … 謝 焱
☆專 論
對我國《立法法》修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)…………………………鄭 毅 從“法律咨詢者”到“法治守護(hù)者”
——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換………………………………………宋智敏
論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對利益沖突的平衡…………………………………………………王 翀
論代理中的顯名原則及其例外……………………… ………………………… 殷秋實(shí)
公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的刑事法律應(yīng)對……………………………………黃 星
南海諸島的主權(quán)歸屬及其水域的法律屬性……… …………………………… 王立君
☆爭鳴園地
農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押規(guī)則的重構(gòu)…………………………………………………高圣平
論同意不是個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)…………………………… ………… 任龍龍
比例原則視角下稅務(wù)訴訟“雙重前置”之審視…………………………………付大學(xué)
☆實(shí)務(wù)研究
行政法上不確定法律概念的具體化………………………………………………王貴松 親屬免證：究竟是誰的權(quán)利
——以親屬免證特權(quán)權(quán)屬為基點(diǎn)的展開…………………………………………覃冠文 |
☆主題研討——新《行政訴訟法》實(shí)施問題研究
編者按：2014年修訂的我國《行政訴訟法》進(jìn)一步保障了法院公正、及時(shí)地審理行政案件，有利于通過司法途徑解決行政爭議、保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。此次修訂后的《行政訴訟法》對有關(guān)重要法律概念和制度作了修正、補(bǔ)充和完善，是“民告官”制度施行二十多年來所積累的經(jīng)驗(yàn)的深度總結(jié)，也是對學(xué)界多年理論研究的回應(yīng)。認(rèn)真解釋法律中新規(guī)定的規(guī)范涵義、解決新制度運(yùn)行中的適用困境、解析新概念蘊(yùn)含的理論意義，是中國行政法學(xué)界不可推辭的任務(wù)。為此，本刊特從來稿中選取三篇文章，探討此次修訂后的《行政訴訟法》的得失以及適用過程中應(yīng)注意的問題，以期裨益于行政訴訟的受案范圍、行政訴訟類型構(gòu)造、行政判決方式合理化等內(nèi)容的持續(xù)完善，為司法實(shí)務(wù)提供理論支持。
新《行政訴訟法》實(shí)施對行政行為理論的發(fā)展
章志遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）
摘要：新《行政訴訟法》將“具體行政行為”一律修改為“行政行為”，實(shí)現(xiàn)了“行政行為”學(xué)術(shù)概念與法律概念的統(tǒng)一，對我國行政行為理論的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。行政行為法律概念的中觀學(xué)理解析，能夠兼顧行政行為確定行政訴訟受案范圍、形塑行政訴訟類型、建構(gòu)行政法學(xué)理論體系等多重功能。行政處理與行政協(xié)議、原行政行為與行政復(fù)議決定的區(qū)分，將取代具體行政行為與抽象行政行為而成為極富實(shí)踐意義的行政行為分類。新法的實(shí)施為行政行為事實(shí)判斷、法律判斷與效力判斷三維體系的建構(gòu)提供了可能，為行政行為無效、有效、失效三維效力形態(tài)體系的形成奠定了基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：行政訴訟法；行政行為；分類理論；效力理論
論不當(dāng)行政行為的司法救濟(jì)——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當(dāng)行政行為”談起
張峰振（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）
摘要：新《行政訴訟法》將明顯不當(dāng)行政行為納入救濟(jì)范圍，符合構(gòu)建嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、加快建設(shè)法治政府的要求。在行政訴訟中，法院既審查合法性，也審查合理性，但只能對合法性問題提供救濟(jì)。此即行政訴訟的“合法性救濟(jì)原則”。它是行政訴訟區(qū)別于行政復(fù)議的本質(zhì)特征。行政訴訟只能救濟(jì)明顯不當(dāng)行政行為，而不能救濟(jì)一般不當(dāng)行政行為。明顯不當(dāng)行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜采重大且明顯說。明顯不當(dāng)行政行為被撤銷后法院應(yīng)同時(shí)判決重作一個(gè)行為。法院變更判決不宜適用于所有的明顯不當(dāng)行政處罰，應(yīng)限于涉及金錢或替代物的明顯不當(dāng)行政行為。司法建議救濟(jì)不當(dāng)行政行為的方式，值得商榷。
關(guān)鍵詞：不當(dāng)行政行為；明顯不當(dāng)；行政行為；行政訴訟；司法救濟(jì)
論行政訴訟補(bǔ)救判決的適用條件
陳思融（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第76條、第78條規(guī)定了一種“新”的判決方式——行政訴訟補(bǔ)救判決。上述法條中僅用“可以”或“或者”一詞對補(bǔ)救判決的作出予以規(guī)范，對該判決形式的適用條件未予以明確。最高人民法院早在2000年發(fā)布的相關(guān)司法解釋中已初步確立了該判決形式，司法實(shí)踐中也存在相當(dāng)數(shù)量適用補(bǔ)救判決的案件，通過結(jié)合審判實(shí)踐中適用補(bǔ)救判決的案件，從形式、性質(zhì)以及功能等方面分析界定補(bǔ)救判決的內(nèi)涵，并提煉出補(bǔ)救判決的適用條件，不僅有利于明確補(bǔ)救判決與其他判決形式之間的相互關(guān)系，也能夠解決司法實(shí)踐中“如何用、何時(shí)用”該判決形式的問題。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；補(bǔ)救判決；適用條件
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
選言式而非連言式：財(cái)產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑
孫運(yùn)梁（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）
摘要：根據(jù)占有的連言式定義，支配事實(shí)、規(guī)范因素互相糾纏、雜糅一處，導(dǎo)致認(rèn)定占有的模糊地帶擴(kuò)大，似乎占有的認(rèn)定既要求事實(shí)支配，也要求社會(huì)觀念的承認(rèn)，最終又是社會(huì)觀念的規(guī)范因素起了決定作用，或者還是社會(huì)觀念因素決定了事實(shí)支配是否存在。占有的連言式定義無法廓清這兩個(gè)概念要素相互間具有怎樣的關(guān)聯(lián)性，具體判斷中側(cè)重的要素不同，結(jié)論也許就不相同，易致恣意化、主觀化，有違罪刑法定原則。根據(jù)占有的選言式定義，事實(shí)支配與社會(huì)觀念的承認(rèn)是構(gòu)成占有概念的兩個(gè)可分級的要素，主體對于財(cái)物的事實(shí)支配越明顯、強(qiáng)烈，社會(huì)觀念的承認(rèn)這個(gè)要求就越可以減弱，反之亦然。即使這兩個(gè)要素中只有一個(gè)微弱地顯現(xiàn)，但另一個(gè)要素能夠明顯、強(qiáng)烈地實(shí)現(xiàn)時(shí)，就可以認(rèn)定主體對財(cái)物的占有。應(yīng)當(dāng)將選言式定義作為占有概念的界定路徑，明確事實(shí)因素與規(guī)范因素的兩極，二者無需同時(shí)具備，既應(yīng)反對事實(shí)支配的唯一地位，也應(yīng)反對以社會(huì)觀念取代事實(shí)支配，而應(yīng)在此消彼長的過程中，根據(jù)何者更加清晰可辨、更有說服力來判斷占有。
關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)犯；占有；連言式；選言式；事實(shí)；規(guī)范
背信罪的法益研究
謝 焱（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海200092）
摘要：背信罪的保護(hù)法益，對于增設(shè)背信罪，確定其構(gòu)成要件等具有重大意義，對此我國學(xué)界尚觀點(diǎn)不一。背信罪是后現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的典型財(cái)產(chǎn)犯罪，財(cái)產(chǎn)犯罪侵犯的是刑法上保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，信任保護(hù)并不是背信罪的第二法益。我國刑法上兩個(gè)特殊背信罪的保護(hù)法益，符合背信罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法益要求。我國刑法增設(shè)普通背信罪有其必要性和可行性。
關(guān)鍵詞：背信罪；法益；財(cái)產(chǎn)權(quán)；背信損害上市公司利益罪；背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪
☆ 專論
對我國《立法法》修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)
鄭 毅（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：我國《立法法》修改后半年多的實(shí)施過程中所反映出的諸多問題，亟需理論回應(yīng)。《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)并不違背我國《憲法》第100條，可視作法律對憲法的續(xù)造。法律實(shí)施中應(yīng)嚴(yán)格限定設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)范圍，除對《立法法》第72條和第82條的“等”作“等內(nèi)”理解外，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”亦存在相對明晰的邏輯邊界和規(guī)范內(nèi)涵。按照修訂前《立法法》第63條規(guī)定所確定的49個(gè)較大的市的既有立法，在此次《立法法》修訂中限縮立法事項(xiàng)范圍后仍可作出修改，毋需擔(dān)心“越位修法”�！读⒎ǚā放c《行政處罰法》在設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章的罰款設(shè)定權(quán)上并無本質(zhì)沖突，全國人大常委會(huì)在其中扮演了重要角色。
關(guān)鍵詞：《立法法》修改；設(shè)區(qū)的市；立法事項(xiàng)范圍；城鄉(xiāng)建設(shè)與管理；規(guī)范沖突
從“法律咨詢者”到“法治守護(hù)者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換
宋智敏（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）
摘要：我國政府法律顧問大多扮演著沒有實(shí)質(zhì)約束力的咨詢角色，客觀上制約了政府法律顧問制度功能的發(fā)揮。全面深化改革不僅引發(fā)了我們對政府法律顧問“法律咨詢”角色的反思，也推動(dòng)了地方實(shí)踐對“法律咨詢”角色的突破，還促進(jìn)了我們對域外政府法律顧問“法治監(jiān)護(hù)人”角色的借鑒。改革語境下的政府法律顧問應(yīng)定位為“法治守護(hù)者”的角色。它在內(nèi)涵上有別于政府法制工作者、公職律師和政府律師，在功能上立足于規(guī)范“政府立法”行為、提升行政決策水平和促進(jìn)政府嚴(yán)格執(zhí)法，在權(quán)能上享有決策介入權(quán)、決策審查權(quán)和參與監(jiān)督權(quán)等。要實(shí)現(xiàn)政府法律顧問從“法律咨詢者”向“法治守護(hù)者”的角色轉(zhuǎn)變，國家需要制定類似于《政府法律顧問管理規(guī)定》的統(tǒng)一立法，統(tǒng)一政府法律顧問的管理模式、構(gòu)建政府法律顧問的選聘機(jī)制、明確政府法律顧問的職責(zé)范圍、完善政府法律顧問的保障體系。
關(guān)鍵詞：政府法律顧問；法律咨詢者；法治守護(hù)者；合法性審查；依法決策
論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對利益沖突的平衡
王 翀（湖南大學(xué)，湖南長沙410082）
摘要：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，由于參與主體的多樣化，存在著不同類型的利益沖突，最為典型的是私人利益與公共利益的沖突，創(chuàng)造者與傳播者、使用者的利益沖突，管理者、創(chuàng)造者、使用者之間的利益沖突，管理者內(nèi)部之間的利益沖突。利益平衡是法的基本價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在正義、秩序等法的基本價(jià)值的指導(dǎo)下，當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對上述利益沖突進(jìn)行了相應(yīng)的協(xié)調(diào)，但是由于立法和法的適用的局限性，這種利益沖突并沒有達(dá)到利益平衡的狀態(tài)。為了更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源配置過程中對利益選擇的導(dǎo)向作用，我國應(yīng)該從公眾對專有權(quán)利與對信息的接近及再創(chuàng)造制度的完善以及專有權(quán)利的占有與知識(shí)的傳播、擴(kuò)散機(jī)制，構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益的動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)機(jī)制。構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)性法益和非經(jīng)濟(jì)性法益的平衡機(jī)制等可以解決我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在平衡利益沖突機(jī)制的不足。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；利益；沖突；平衡；路徑
論代理中的顯名原則及其例外
殷秋實(shí)（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100087）
摘要：當(dāng)代，代理法中的顯名原則在內(nèi)容和表示方式上都已緩和。內(nèi)容上，代理人只需表現(xiàn)出被代理人的存在即可；方式上，尤其是在商事領(lǐng)域中，代理人通過各種形式能夠讓合理謹(jǐn)慎的相對人相信代理人是在為被代理人進(jìn)行交易即可。綜觀兩大法系主要國家立法，其不僅顯名原則有所緩和，而且對顯名原則都設(shè)有例外規(guī)定，允許特定情況下代理人以自己的名義行為能夠?qū)Ρ淮砣水a(chǎn)生直接效果。這是為了滿足商業(yè)交易的快捷性和簡便性，主要是為了讓委托人能夠及時(shí)獲得合同項(xiàng)下的權(quán)利，特別是物權(quán)。我國《合同法》第402條和第403條雖然也是代理人以自己名義行為的規(guī)定，但是它們都不是顯名原則的例外：第402條只是顯名原則的緩和，并不是真正的代理人以自己名義行為的情形；第403條雖然是受托人（代理人）以自己名義的行為，但法律效果是債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)制度的特別適用，沒有直接效果的產(chǎn)生。在我國代理立法中，只有顯名原則，而沒有該原則的例外，直接效果的發(fā)生均需要以被代理人名義的顯名為要件。
關(guān)鍵詞：顯名原則；代理；直接效果；自己名義；債權(quán)讓與；債務(wù)承擔(dān)
公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的刑事法律應(yīng)對
黃 星（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）
摘要：“外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員”成為當(dāng)前恐怖主義的新動(dòng)向。我國同樣面對如何規(guī)制公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的問題。國內(nèi)刑事法需要完善阻斷該類人員外出的法律依據(jù)，還需要消減“就地圣戰(zhàn)”所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)威脅；對恐怖主義遷徙，需要加強(qiáng)國際司法協(xié)作，提供證據(jù)線索，倚靠國際法爭取我國的司法管轄，避免難民法成為恐怖分子的庇護(hù)；在該類人員歸來后要重視刑事處遇和相關(guān)人員的人權(quán)保障，反對“流放”恐怖主義。
關(guān)鍵詞：外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員；刑事法；難民法；國籍
南海諸島的主權(quán)歸屬及其水域的法律屬性
王立君（中國人民大學(xué)，北京100782）
摘要：2015年5月以來，日本與菲律賓在南海水域進(jìn)行聯(lián)合軍事演習(xí)的事件引起新一輪南海問題的話語焦點(diǎn)。南海島礁的主權(quán)歸屬和南海水域法律地位的問題由此提出。我們應(yīng)結(jié)合歷史與現(xiàn)實(shí)在國際法的語境下闡明，中國對南海島礁及其附近海域擁有主權(quán)，九段線內(nèi)的島、礁、沙所產(chǎn)生的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及大陸架水域是中國擁有“主權(quán)性歷史權(quán)利”，對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架以外的、九段線內(nèi)其他相關(guān)海域擁有“非主權(quán)性的歷史性權(quán)利”，同時(shí)其他國家在中國不反對的前提下享有這一海域內(nèi)的航行、飛越、鋪設(shè)海底電纜和管道等自由。
關(guān)鍵詞：南海問題；島礁主權(quán)；相關(guān)水域；歷史性權(quán)利
☆ 爭鳴園地
農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押規(guī)則的重構(gòu)
高圣平（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京100872）
摘要：農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)由房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)構(gòu)成，是絕大多數(shù)農(nóng)民的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)行法明確禁止宅基地使用權(quán)抵押，在很大程度上制約了這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)金融價(jià)值的充分體現(xiàn)。在“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”的政策指引下，在試點(diǎn)地區(qū)暫停上述禁止性規(guī)定的實(shí)施，農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)也就取得了“房地一致”原則之下的合法性。農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)未經(jīng)登記不得設(shè)定，其實(shí)現(xiàn)可以采取協(xié)議拍賣、協(xié)議變賣、強(qiáng)制拍賣、強(qiáng)制變賣、強(qiáng)制管理等方式。抵押物處置時(shí)受讓人的范圍不應(yīng)以本集體經(jīng)濟(jì)組織成員為限，但其他人受讓農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，可以采取僅取得房屋所有權(quán)，同時(shí)取得宅基地使用權(quán)租賃權(quán)的方法。原抵押人仍然可以基于宅基地使用權(quán)的出租而取得相應(yīng)收益，以保障其基本住房權(quán)利。抵押物處置中涉及宅基地使用權(quán)的收益應(yīng)在國家、集體、農(nóng)民之間合理分配。
關(guān)鍵詞：農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)；宅基地使用權(quán)；農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押權(quán)；強(qiáng)制管理
論同意不是個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)
任龍龍（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),北京100029）
摘要：無論是國際法規(guī)范和多數(shù)國家的個(gè)人信息保護(hù)法，還是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為代表的用戶協(xié)議、服務(wù)條款和隱私權(quán)政策，均就個(gè)人信息處理的同意作了相關(guān)規(guī)定，將同意作為個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)，已經(jīng)成為一種理論上的通說和實(shí)踐中的通行做法。然而就判斷個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)而言，同意規(guī)定的實(shí)質(zhì)是事先判斷，即在個(gè)人信息處理行為發(fā)生之前，如若信息處理者取得了信息主體的同意，則意味著其處理行為具有正當(dāng)性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息處理行為的規(guī)制原則應(yīng)是防止濫用，而非嚴(yán)格保護(hù)，故對個(gè)人信息處理行為是否具有正當(dāng)性的考察宜采用責(zé)任規(guī)則及事后判斷的方式，同意不應(yīng)是個(gè)人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)。通過賦予信息主體刪除權(quán)，并構(gòu)建一種“寬進(jìn)嚴(yán)出+刪除權(quán)”的個(gè)人信息保護(hù)策略，可以在合理保護(hù)信息主體權(quán)益的基礎(chǔ)上最大程度利用個(gè)人信息，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：同意；個(gè)人信息處理；正當(dāng)性基礎(chǔ)
比例原則視角下稅務(wù)訴訟“雙重前置”之審視
付大學(xué)（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：比例原則在理論上是公法領(lǐng)域?qū)彶榱⒎ê托姓袨槭欠裾?dāng)?shù)囊粋�(gè)基本原則，也是限制政府權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的有力原則。稅務(wù)訴訟“雙重前置”制度限制甚至剝奪了納稅人的司法救濟(jì)權(quán)�！扒宥惽爸谩睆哪康恼�(dāng)性、程序妥當(dāng)性和必要性、結(jié)果（狹義合比例性）方面均不符合比例原則。由于納稅人對行政復(fù)議缺乏信任，“復(fù)議法定前置”盡管立法目的符合正當(dāng)性原則，但其程序和結(jié)果也難以通過妥當(dāng)性、必要性和狹義比例原則之審視。我國《稅收征收管理法》此次修訂應(yīng)以納稅人權(quán)利保護(hù)為中心，廢除“清稅前置”并將“復(fù)議法定前置”調(diào)整為“復(fù)議誘導(dǎo)前置”。在賦予納稅人選擇權(quán)的前提下，采取正負(fù)激勵(lì)手段誘導(dǎo)納稅人優(yōu)先選擇行政復(fù)議程序。
關(guān)鍵詞：比例原則；清稅前置；復(fù)議法定前置；復(fù)議誘導(dǎo)前置
實(shí)務(wù)研究
行政法上不確定法律概念的具體化
王貴松（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100072）
摘要：不確定法律概念源自法律對于一般性屬性的需要。要適用一般性的法律，就有必要將不確定法律概念面向案件具體化。具體化的過程因經(jīng)驗(yàn)性概念和價(jià)值性概念而有所不同，但因不確定法律概念中可能存在著蓋然性判斷部分，無論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價(jià)值性概念，均無法轉(zhuǎn)化為純粹的事實(shí)問題或法律問題。不確定法律概念的具體化是一個(gè)價(jià)值補(bǔ)充和經(jīng)驗(yàn)證明的過程。因不確定法律概念仍為法律概念，很多仍可用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來證明，故而，司法應(yīng)原則上對其全面審查；對于具體化中的價(jià)值判斷，只要處于法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，司法就應(yīng)當(dāng)給予一定程度的尊重。
關(guān)鍵詞：不確定法律概念；具體化；價(jià)值補(bǔ)充；司法審查強(qiáng)度
親屬免證：究竟是誰的權(quán)利*——以親屬免證特權(quán)權(quán)屬為基點(diǎn)的展開
覃冠文（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）
摘要：親屬免證特權(quán)維護(hù)的是親屬之間的親情倫常關(guān)系，其權(quán)屬的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)圍繞親情倫常關(guān)系的雙方主體來進(jìn)行。在親屬免證特權(quán)的權(quán)屬體系當(dāng)中，被追訴人享有阻止親屬作證之特免權(quán)，屬于主權(quán)利；親屬證人享有禁止提供不利于被告人的證據(jù)之特免權(quán)，屬于從權(quán)利。當(dāng)兩種權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，采取被追訴人免證特權(quán)優(yōu)先的原則。我國《刑事訴訟法》第188條僅確立了親屬證人拒絕出庭作證權(quán)，屬于不完整意義上的親屬免證特權(quán)。它存在侵犯被告人質(zhì)證權(quán)以及倒置作證義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利定位、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利配套以及權(quán)利救濟(jì)等四個(gè)方面來對親屬免證特權(quán)進(jìn)行保障。
關(guān)鍵詞：親屬免證；拒證權(quán)；權(quán)屬