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☆ 主題研討——制定民法總則的若干制度反思
民事法律行為制度的反思與完善——以法律規(guī)范的邏輯合理性為中心…朱廣新/ 2
民法典中宗教組織的法人化類型……………………………………………吳才毓/ 16 不動(dòng)產(chǎn)交付占有物權(quán)變動(dòng)效力的證成與其對(duì)抗力分析……………………劉競(jìng)元/ 30
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
論貪污罪、受賄罪中的“情節(jié)”
——以高官貪腐案中裁判考量因素的實(shí)證分析為切入點(diǎn)…………………孫超然/ 45 盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇 …………………………………………熊亞文/ 61
☆ 專 論
論公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性…………………………………………………鄧佑文/ 74
刑法中避險(xiǎn)限度的目的解釋——基于對(duì)建構(gòu)主義刑法學(xué)的反思…………石聚航/ 85
國際水下文化遺產(chǎn)的管轄和保護(hù)與我國法之完善…………………………張忠野/ 95
論香港行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對(duì)終審法院首席法官遴選的影響 ——從首席法官遴選程序的改革爭(zhēng)議切入…………………………………張淑鈿/105
☆ 爭(zhēng)鳴園地 為公民基本義務(wù)辯護(hù)——基于德國學(xué)說的梳理……………………………王 鍇/116 論企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制的完善——兼論國資委的定位調(diào)整……………王新紅/129
☆域外視野
論調(diào)整公私協(xié)力的擔(dān)保行政法 ——域外經(jīng)驗(yàn)與中國建構(gòu)…………………鄒煥聰/142 美歐信用卡撤單機(jī)制的實(shí)踐及其啟示………………… ……………………梅 珊/153
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☆主題研討——制定民法總則的若干制度反思
編者按：在全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國的新時(shí)代背景下，黨中央決定完善以憲法為核心的有中國特色社會(huì)主義法律體系并編纂民法典，這就提出了應(yīng)當(dāng)深刻反思科學(xué)完善我國現(xiàn)行法的迫切要求。編纂我國民法典需要梳理、總結(jié)我國現(xiàn)行民事立法與相關(guān)司法解釋的實(shí)施效果與科學(xué)性，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、有效立法，為此本刊特組織三篇文稿，對(duì)編纂我國民法典的重要環(huán)節(jié)即制定民法總則中值得重視的若干制度作反思性梳理及建言獻(xiàn)策。
民事法律行為制度的反思與完善——以法律規(guī)范的邏輯合理性為中心
朱廣新（中國法學(xué)雜志社，北京100034）
摘要：我國《民法通則》將民事法律行為限定為合法行為，創(chuàng)設(shè)了以民事法律行為與民事行為為架構(gòu)的民事法律行為規(guī)范體系。這種極具中國特色的立法例使民事法律行為制度既過分限制了私法自治又明顯割裂了民事法律行為與無效、可變更或者可撤銷的民事行為之間的體系關(guān)聯(lián)。民法總則是未來民法典的一部分，其制定必須統(tǒng)籌考慮我國現(xiàn)行全部民事法律行為規(guī)范，尤其是《合同法》第三章的規(guī)定。民事法律行為制度的立法完善，在規(guī)范思想上應(yīng)明確法律行為是踐行私法自治的工具并兼顧信賴保護(hù)原則，在規(guī)范技術(shù)上應(yīng)重點(diǎn)對(duì)法律行為的效力作例外性規(guī)定，在規(guī)范體系上系統(tǒng)完善法律行為的類型之時(shí)應(yīng)使各類法律行為體系化。
關(guān)鍵詞：民事法律行為；民事行為；私法自治；民法總則；合同法
民法典中宗教組織的法人化類型
吳才毓（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：在社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，關(guān)于宗教組織的法人化類型的制度設(shè)計(jì)需要具有前瞻性，以功能劃分為主干提供宗教組織參與民事交往的登記與運(yùn)行模式�；谧诮谭ㄈ藱C(jī)制是本土化問題，更適宜的做法是模糊登記分類，在民法典總則中避免將宗教法人歸入任何一類明確的法人類型中，以免傳統(tǒng)宗教活動(dòng)相關(guān)的習(xí)慣與財(cái)團(tuán)法人或社團(tuán)法人的運(yùn)行特征相悖，導(dǎo)致司法審判過程中之解釋疑難。依非營利法人、營利法人和中間法人的分類，宗教組織歸屬于宗教非營利法人，宜使用非營利法人的制度邏輯解釋宗教法人問題。如果非營利法人制度尚未成熟，應(yīng)設(shè)置多元化的法人類型供不同管理模式的宗教組織采納。
關(guān)鍵詞：宗教組織；法人類型；非營利法人；登記；民法典；習(xí)慣法
不動(dòng)產(chǎn)交付占有物權(quán)變動(dòng)效力的證成與其對(duì)抗力分析
劉競(jìng)元（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院,上海201620）
摘要：登記生效主義以登記作為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)與歸屬的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，其弊端日益凸顯，忽視交付占有的物權(quán)變動(dòng)效力及其對(duì)抗力，容易造成對(duì)合法占有者的侵害，不利于社會(huì)誠信的建立與意思自治的貫徹。法律實(shí)務(wù)界的解釋與判決先于理論重新做出了選擇，尤其是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交付占有物權(quán)變動(dòng)效力及其對(duì)抗力的認(rèn)可值得贊同。我國民法典應(yīng)在區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的基礎(chǔ)上，整合登記對(duì)抗與登記生效的二元化結(jié)構(gòu)，重構(gòu)“處分合意+公示對(duì)抗”的物權(quán)變動(dòng)模式，進(jìn)而明確交付占有在內(nèi)部法律關(guān)系的物權(quán)變動(dòng)效力，以及在外部法律關(guān)系中的對(duì)抗力，交付占有可排除惡意登記者的物權(quán)取得。
關(guān)鍵詞：債權(quán)合意；處分合意；對(duì)抗力；不動(dòng)產(chǎn)交付占有；所有權(quán)歸屬
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
論貪污罪、受賄罪中的“情節(jié)”——以高官貪腐案中裁判考量因素的實(shí)證分析為切入點(diǎn)
孫超然（南開大學(xué)法學(xué)院,天津300071）
摘要：隨著《刑法修正案（九）》的通過，貪污罪與受賄罪的定罪量刑因素從數(shù)額為主、情節(jié)作為加重量刑要素改為數(shù)額與情節(jié)并列作為定罪量刑要素。在此新的立法模式下，數(shù)額要素將發(fā)揮怎樣不同的影響、哪些情節(jié)需要在司法裁判中予以重點(diǎn)關(guān)注，是亟需研究的問題。此次我國刑法修改之前的數(shù)額與情節(jié)的實(shí)證樣態(tài)是一個(gè)可資借鑒的參考范本，其中高官貪腐案作為貪污罪和受賄罪中最具有代表性的一個(gè)類型，集中表征了數(shù)額與情節(jié)的運(yùn)作態(tài)勢(shì)，可以作為研究這個(gè)范本的樣本。在貪污罪和賄賂罪中，案件的法律結(jié)構(gòu)必然是定罪量刑的主要基準(zhǔn)，但案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)也會(huì)對(duì)裁判產(chǎn)生重大影響且對(duì)量刑影響尤甚。是否存在其他違法犯罪、被請(qǐng)托行為的性質(zhì)、對(duì)公民和國家的損害程度、退贓、悔罪表現(xiàn)等情節(jié)可予以重點(diǎn)關(guān)注。
關(guān)鍵詞：高官貪腐犯罪；數(shù)額；情節(jié)；案件法律結(jié)構(gòu)；案件社會(huì)結(jié)構(gòu)
盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇
熊亞文（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）
摘要：通過對(duì)入罪判斷起決定作用的目的論解釋以及謹(jǐn)守出罪的實(shí)質(zhì)解釋，法益概念發(fā)揮著重要的解釋論機(jī)能。對(duì)盜竊罪構(gòu)成要件的解釋，離不開法益觀念的指導(dǎo)。“扒竊”、“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”等新型盜竊行為入罪表明，盜竊罪的保護(hù)法益已經(jīng)由一元的財(cái)產(chǎn)法益走向多元的“財(cái)產(chǎn)﹢人身”法益。盜竊罪保護(hù)法益的多元化必然會(huì)現(xiàn)實(shí)地改變其犯罪構(gòu)成要件之該當(dāng)。因此，只有通過法益觀念指導(dǎo)新型盜竊罪構(gòu)成要件的解釋，才能得出具有實(shí)質(zhì)合理性且合乎目的性的解釋結(jié)論，從而為新型盜竊行為的入罪判斷提供統(tǒng)一、規(guī)范的限定標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：盜竊罪；法益；扒竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊
☆ 專 論
論公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性
鄧佑文（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江金華321004）
摘要：公眾行政參與權(quán)是公眾享有的參與管理國家行政事務(wù)的權(quán)利，是公民政治參與權(quán)在行政活動(dòng)中的延伸與具體化，是人民主權(quán)一定意義上的復(fù)歸，與源于人民主權(quán)（授予）的公權(quán)力具有同源性。同時(shí)，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性、意志性和強(qiáng)制性，從而與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性。但公眾行政參與權(quán)本質(zhì)上是權(quán)利，其權(quán)力性存在目的、意志、強(qiáng)制上的限界。證立公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性理論，能凸顯公眾的行政參與主體地位，使人們深刻認(rèn)識(shí)公眾行政參與權(quán)的內(nèi)涵和價(jià)值，全面理解公眾行政參與權(quán)的效力，從而強(qiáng)化政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責(zé)任等。
關(guān)鍵詞：行政參與權(quán)；公眾；權(quán)力性；人民主權(quán)；公權(quán)力
刑法中避險(xiǎn)限度的目的解釋——基于對(duì)建構(gòu)主義刑法學(xué)的反思
石聚航（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）
摘要：刑法理論中以法益衡量為標(biāo)準(zhǔn)量化分析避險(xiǎn)限度的方法存在適用的障礙。對(duì)避險(xiǎn)限度的界定，需要引入目的解釋的方法。避險(xiǎn)行為必須受到比例性的目的限制，不僅法益的大小衡量，且避險(xiǎn)行為的方法、避險(xiǎn)措施的時(shí)間等均應(yīng)在比例原則的考慮之內(nèi)。抽象的造成不應(yīng)有的損害需要通過目的解釋進(jìn)一步細(xì)化�；诒缓θ俗陨淼钠D難境地，不得已提前傷害他人的法益的，不能認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害。在雙方都陷于危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護(hù)的利益的損害，也不能認(rèn)定為超過必要限度。在受強(qiáng)制的避險(xiǎn)時(shí)，如果強(qiáng)制內(nèi)容并不明確，受強(qiáng)制者只能對(duì)第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害，否則構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。避險(xiǎn)行為本身構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯時(shí)，需要結(jié)合行為的具體危險(xiǎn)情狀區(qū)別對(duì)待。
關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)；避險(xiǎn)限度；目的解釋；必要限度
國際水下文化遺產(chǎn)的管轄和保護(hù)與我國法之完善
張忠野（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：近年來，我國豐富的海洋文化資源尤其是大量的古沉船，不斷遭到盜撈分子的破壞性打撈；同時(shí)，領(lǐng)海以外的水域，對(duì)于水下文化遺產(chǎn)的管轄和保護(hù)，各國之間更是爭(zhēng)議不斷。我國1989年實(shí)施的《水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例》條文規(guī)定過于粗獷，在實(shí)踐中難以有效實(shí)施。由于我國還未加入聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》，在有爭(zhēng)議的水域中我國對(duì)水下文化遺產(chǎn)難以進(jìn)行有效保護(hù)。我國若要加入《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》，應(yīng)在《水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例》中明確就地保護(hù)原則、禁止商業(yè)開發(fā)的原則；明確與某一水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系的其他國家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；此外，就各個(gè)海域內(nèi)的具體的管轄權(quán)做出規(guī)定，明確報(bào)告發(fā)現(xiàn)及協(xié)調(diào)國保護(hù)等一系列制度。
關(guān)鍵詞：不同水域；水下文化遺產(chǎn)；管轄；保護(hù)
論香港行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對(duì)終審法院首席法官遴選的影響——從首席法官遴選程序的改革爭(zhēng)議切入
張淑鈿（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東深圳518060）
摘要：香港特區(qū)的行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對(duì)香港終審法院首席法官遴選的影響，集中地體現(xiàn)在首席法官遴選程序上�；痉ㄓ嘘P(guān)終審法院首席法官遴選程序的規(guī)定符合基本法所設(shè)計(jì)的行政主導(dǎo)、司法獨(dú)立、行政與立法相制約的憲制制度。盡管基于終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，基于特區(qū)司法權(quán)對(duì)社會(huì)和政治日益重要的影響，首席法官的遴選很難避免政治考量。任何對(duì)終審法院首席法官委任程序的改革建議，都應(yīng)該建立在維護(hù)基本法框架下行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)在首席法官遴選程序中的作用之基礎(chǔ)上，通過增加遴選程序的公開性與透明性，從而避免首席法官任命的泛政治化。
關(guān)鍵詞：香港終審法院；首席法官；任命；行政權(quán)；立法權(quán)
☆ 爭(zhēng)鳴園地
為公民基本義務(wù)辯護(hù)——基于德國學(xué)說的梳理
王 鍇（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）
摘要：基本義務(wù)是指憲法規(guī)定的公民對(duì)國家承擔(dān)的義務(wù)�；玖x務(wù)自法國1795年憲法首次規(guī)定，此后影響了德國憲法。1919年魏瑪憲法專章規(guī)定了“基本權(quán)利和基本義務(wù)”。德國基本法之所以拋棄了專章規(guī)定的做法，僅保留了個(gè)別的基本義務(wù)，一方面是對(duì)納粹時(shí)期濫用公民義務(wù)的反應(yīng)，另一方面是認(rèn)為公民承擔(dān)基本義務(wù)是不言自明的。根據(jù)是否會(huì)產(chǎn)生憲法或法律上的制裁，可以將基本義務(wù)分為道德義務(wù)、不完全的法義務(wù)和完全的法義務(wù)三種�；玖x務(wù)中的作為義務(wù)需要通過法律來貫徹，但不作為義務(wù)和容忍義務(wù)則無需通過法律的中介�；玖x務(wù)與基本權(quán)利之間是非對(duì)稱的關(guān)系，但基本義務(wù)也有其獨(dú)立的憲法地位，因?yàn)榛玖x務(wù)就是公民身份中公共性的體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：基本義務(wù)；基本權(quán)利；道德義務(wù)；法義務(wù)；公民
論企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制的完善——兼論國資委的定位調(diào)整
王新紅（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350117）
摘要：設(shè)立國資委，由其代表政府對(duì)國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)和監(jiān)管職責(zé)，結(jié)束國有企業(yè)“產(chǎn)權(quán)主體缺位”和“五龍治水”局面，是現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制的巨大進(jìn)步。國資委集出資人代表、監(jiān)管者和規(guī)則制定者三重身份于一身，同時(shí)履行出資人職責(zé)、監(jiān)管職責(zé)及相關(guān)規(guī)則制定職責(zé)的“頂層設(shè)計(jì)”也存在重大缺陷：國資委身份錯(cuò)位，導(dǎo)致其承擔(dān)的多項(xiàng)職責(zé)相互沖突；國資委代表政府對(duì)多家國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，導(dǎo)致難以克服的普遍性關(guān)聯(lián)問題；國資委履行出資人職責(zé)的行為存在巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)，需要專門監(jiān)督，但現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體制缺少對(duì)履行出資人職責(zé)行為的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)和監(jiān)督制度安排。完善國有資產(chǎn)管理體制，核心是重新定位國資委的身份和職責(zé)，使其成為代表同級(jí)政府對(duì)履行出資人職責(zé)的行為進(jìn)行監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu)；由此帶來的履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)的空缺問題的解決途徑為：原國家出資企業(yè)適合作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)的，直接將其改造為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)；原國家出資企業(yè)不適合作為履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)的，另設(shè)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：國資委；企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制；出資人；監(jiān)督者
☆ 域外視野
論調(diào)整公私協(xié)力的擔(dān)保行政法——域外經(jīng)驗(yàn)與中國建構(gòu)
鄒煥聰（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京100088）
摘要：公私協(xié)力混合行政對(duì)傳統(tǒng)行政法帶來了諸多挑戰(zhàn)，沿用既定的干預(yù)行政法或給付行政法實(shí)施規(guī)制已然力不從心，需以新型的擔(dān)保行政法進(jìn)行調(diào)整。作為一種“新行政法”，擔(dān)保行政法的興起不僅是現(xiàn)代國家圖像向擔(dān)保國家演進(jìn)的現(xiàn)實(shí)需要，是秩序行政法、給付行政法困境的時(shí)代呼喚，而且也是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)高權(quán)管制模式轉(zhuǎn)型的內(nèi)在要求。德國擔(dān)保行政法具有框架立法的特色明顯、公私法區(qū)分的相對(duì)化、階段性管制規(guī)范的凸顯、國家擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的興起等基本特征，其經(jīng)驗(yàn)尤值得我國借鑒。在中國，擔(dān)保行政法與其他行政法并不是非此即彼的關(guān)系，其構(gòu)建應(yīng)注重在立法框架上，提升“私行政法”比重；在法律性質(zhì)上，公法與私法功能互補(bǔ)；在規(guī)范體系上，“軟法”、“硬法”兼施；在規(guī)則內(nèi)容上，行政擔(dān)保義務(wù)為調(diào)整重心。
關(guān)鍵詞：公私協(xié)力；擔(dān)保行政法；擔(dān)保國家；行政擔(dān)保義務(wù)；新行政法
美歐信用卡撤單機(jī)制的實(shí)踐及其啟示
梅 珊（蒙特利爾大學(xué)，加拿大蒙特利爾H3J
摘要：在美歐等消費(fèi)者保護(hù)制度發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，信用卡消費(fèi)者普遍地享有撤單權(quán)。信用卡撤單機(jī)制是信用卡消費(fèi)者投入成本最小而保護(hù)力度最大的一種消費(fèi)者救濟(jì)和保護(hù)機(jī)制。我國立法及信用卡行業(yè)尚未賦予我國信用卡消費(fèi)者撤單權(quán)。美歐國家信用卡撤單機(jī)制對(duì)我國跨境信用卡消費(fèi)者保護(hù)具有重要的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：信用卡；撤單；跨境消費(fèi)；消費(fèi)者保護(hù)；美國法；歐盟法