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☆主題研討 ——完善我國反壟斷法律制度探索
資源性公用事業(yè)反壟斷問題研究………………………………………………史際春
關(guān)于中國地方反壟斷行政執(zhí)法體制的思考……………………………………劉寧元 域外反壟斷自由酌處權(quán)的考察與借鑒…………………………………………楊 興
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中以停止供貨相威脅行為性質(zhì)之司法認(rèn)定…………………………劉憲權(quán)
論未定罪沒收利害關(guān)系人的抗辯事由…………………………………………吳光升
☆ 專 論
論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使 ……………………………… 程慶棟
論舉輕以明重在行政處罰中的應(yīng)用……………………………………………柳硯濤
深化改革背景下價(jià)格法修訂的若干問題研究…………………………………郭宗杰
論行政訴訟原告資格發(fā)展之歷程與理念轉(zhuǎn)換…………………………………張擴(kuò)振
公司違法買回自己股份的效力認(rèn)定及法律責(zé)任………………………………李曉春
☆ 爭鳴園地 合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎
——合憲性解釋及其相關(guān)概念的梳理與辨析…………………………………夏引業(yè) 競合侵權(quán)行為理論的反思與重構(gòu)
——與楊立新教授商榷…………………………………………………………鄭志峰
隱私權(quán)之定義是否可能…………………………………………………………王立志
犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析…………………………………謝治東
☆ 實(shí)務(wù)研究
論第三人撤銷之訴與周邊程序的協(xié)調(diào)…………………………………………胡軍輝
論多次加重犯的“次”…………………………………………………………… 吳亞安 |
☆主題研討——完善我國反壟斷法律制度探索
編者按：2008年實(shí)施的《中華人民共和國反壟斷法》是保障我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的一部重要的法律，對規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)公平自由的市場競爭秩序發(fā)揮了重要的作用。進(jìn)入新時(shí)期以后，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐在向縱深發(fā)展，需要進(jìn)一步發(fā)揮我國反壟斷法的作用，為此，總結(jié)我國《反壟斷法》的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，探索完善其立法及其適用機(jī)制就尤為重要和迫切。本期從來稿中選取一組文章，探索我國資源型公用事業(yè)反壟斷法律規(guī)制對策、地方反壟斷執(zhí)法機(jī)制構(gòu)建、反壟斷執(zhí)法自由裁量權(quán)的完善，為我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的完善建言獻(xiàn)策。
資源性公用事業(yè)反壟斷法律問題研究
史際春（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：就資源性公用事業(yè)反壟斷問題，須考慮到在市場競爭與產(chǎn)業(yè)安全、效率、公平、價(jià)格及產(chǎn)品質(zhì)量等諸方面之間的平衡。在體制層面，應(yīng)進(jìn)一步引入競爭，推進(jìn)民營化并完善特許經(jīng)營、價(jià)格管制等公用事業(yè)的政府規(guī)制改革。在我國《反壟斷法》適用層面，應(yīng)以“允許結(jié)構(gòu)性壟斷、一般適用”為原則，促進(jìn)我國《反壟斷法》與行業(yè)立法、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)主管部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的配合，著重對資源性公用事業(yè)經(jīng)營者濫用市場支配地位、價(jià)格壟斷等具體行為的規(guī)制。
關(guān)鍵詞：資源性公用事業(yè)；價(jià)格；民營化；政府規(guī)制；反壟斷法
關(guān)于中國地方反壟斷行政執(zhí)法體制的思考
劉寧元（華東政法大學(xué),上海200042）
摘要：按照我國《反壟斷法》的立法意圖，反壟斷行政執(zhí)法屬于中央政府事權(quán)，由國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)授權(quán)地方政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)解決地方反壟斷行政執(zhí)法問題。在此基礎(chǔ)上，中國構(gòu)建了一個(gè)十分特殊的反壟斷行政執(zhí)法架構(gòu)。在中央層面，反壟斷行政執(zhí)法權(quán)被按職責(zé)切割并分配給了三個(gè)平行的國務(wù)院下屬機(jī)構(gòu)；在地方層面，三個(gè)國務(wù)院下屬機(jī)構(gòu)在地方各級的相應(yīng)機(jī)構(gòu)均根據(jù)授權(quán)模式獲得了相對獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法權(quán)。直至當(dāng)前的反壟斷行政執(zhí)法實(shí)踐，這個(gè)架構(gòu)正在導(dǎo)向中央政府和地方政府分權(quán)的體制。分析國內(nèi)外實(shí)踐，分權(quán)體制并不契合反壟斷法的政策目標(biāo)，也非遵循公正、效率、透明、制衡原則下的最佳選擇。中國宜在遵循《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》精神的基礎(chǔ)上，采用派出模式，重構(gòu)地方反壟斷行政執(zhí)法體制。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；反壟斷；反壟斷行政執(zhí)法；授權(quán)；派出機(jī)構(gòu)
域外反壟斷自由酌處權(quán)的考察與借鑒
楊 興（廣東金融學(xué)院法律系，廣東廣州510521）
摘要：我國反壟斷執(zhí)法體系從上至下疊床架屋形成了商務(wù)部、國家工商總局、國家發(fā)改委和省市縣各級機(jī)構(gòu)林立的執(zhí)法權(quán)配置結(jié)構(gòu)。不統(tǒng)一的考量因素和非細(xì)化的裁量標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中反壟斷處罰金額起點(diǎn)與上限畸輕畸重。歐盟處理微軟壟斷案和美國處理微軟壟斷案分別確立了反壟斷處罰的若干考量因素和限制性適用條件。我國反壟斷法第49條的規(guī)定過于籠統(tǒng)和抽象，需要細(xì)化：統(tǒng)一行使自由酌處權(quán)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)；區(qū)別有效率和無效率兩類壟斷而分別確定其處罰的輕重；制定有梯度的處罰金額幅度，形成法律的激勵(lì)導(dǎo)向。
關(guān)鍵詞：壟斷；有效率壟斷；無效率壟斷；自由酌處權(quán)
☆經(jīng)濟(jì)刑法
經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中以停止供貨相威脅行為性質(zhì)之司法認(rèn)定
劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）
摘要：強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”的程度，應(yīng)以達(dá)到足以使交易相對方產(chǎn)生恐懼心理且足以抑制其反抗而不得已進(jìn)行交易為必要。該罪之“威脅”具有威脅行為的潛在性、威脅傳達(dá)方式的多樣性及威脅目的的特定性等特征。強(qiáng)迫交易罪之“威脅”的表現(xiàn)形式按威脅的內(nèi)容可以分為暴力威脅和非暴力威脅。由于市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的交易權(quán)是一種“相對權(quán)”而非“絕對權(quán)”，強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”與搶劫罪、敲詐勒索罪、強(qiáng)奸罪等犯罪中的“脅迫”或“威脅”均存在不同程度的差別。判定以停止供貨相威脅行為是否屬于強(qiáng)迫交易罪之“威脅”，需要根據(jù)強(qiáng)迫交易罪“威脅”之內(nèi)涵與外延，綜合考察停止供貨的目的、交易相對方的選擇性、停止供貨行為與交易之因果關(guān)系、情節(jié)是否嚴(yán)重等四個(gè)方面的內(nèi)容進(jìn)行審慎認(rèn)定，而不能將所有以停止供貨相威脅行為均任意地認(rèn)定為強(qiáng)迫交易犯罪。如果以停止供貨相威脅進(jìn)行強(qiáng)迫交易案之行為人始終沒有提出過任何“過分和不合理的要求”，就不可能存在“惡意提價(jià)”的前提，由此也就不足以使交易相對方產(chǎn)生恐懼心理，更不足以抑制其反抗，此類行為當(dāng)然也就不可能構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)迫交易罪；停止供貨；威脅；相對權(quán)；絕對權(quán)
論未定罪沒收利害關(guān)系人的抗辯事由
吳光升（浙江工業(yè)大學(xué)之江學(xué)院，浙江杭州310024）
摘要：刑事訴訟法對未定罪沒收程序即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中的利害關(guān)系人可提出何種抗辯事由缺乏明確規(guī)定，學(xué)界也存在不同認(rèn)識，這很不利于利害關(guān)系人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。為保障利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)在將利害關(guān)系人抗辯事由限制于財(cái)產(chǎn)權(quán)益的基礎(chǔ)上，借鑒美國聯(lián)邦無辜所有者抗辯事由，將利害關(guān)系人的抗辯事由以取得財(cái)產(chǎn)權(quán)益的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)分為事前取得抗辯事由與善意取得抗辯事由兩種，并明確規(guī)定這種兩種抗辯事由的成立條件。
關(guān)鍵詞：未定罪沒收；利害關(guān)系人；涉案財(cái)產(chǎn)；抗辯事由
☆專 論
論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)：權(quán)限范圍與權(quán)力行使
程慶棟（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）
摘要：新修訂的我國《立法法》授予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，使得市成為國家立法體制中的一個(gè)獨(dú)立層級。雖然我國《立法法》對設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)進(jìn)行了限定，但其具體內(nèi)涵和外延仍有待明確；省與設(shè)區(qū)的市之間立法權(quán)限劃分問題也是值得認(rèn)真對待的新問題。確立地方專屬立法權(quán)是解決省、設(shè)區(qū)的市之間立法權(quán)限重疊問題的一種思路，存在某種程度的不足，難以付諸實(shí)踐。立基于輔助原則，解決這一難題還存在第二種思路，即省與設(shè)區(qū)的市之間重疊的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)先由設(shè)區(qū)的市行使，當(dāng)設(shè)區(qū)的市能夠較好地進(jìn)行規(guī)制時(shí)，省級立法主體就不應(yīng)行使立法權(quán)；只有在設(shè)區(qū)的市依靠自身能力無法解決或者省級立法主體進(jìn)行立法效果會(huì)更好的情形下，才應(yīng)由省級立法主體行使立法權(quán)。
關(guān)鍵詞：設(shè)區(qū)的市；立法權(quán)限；輔助原則
論舉輕以明重在行政處罰中的應(yīng)用
柳硯濤（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）
摘要：舉輕以明重意在法無明文規(guī)定的情況下，依據(jù)“以小推大”的邏輯，對在違法性、社會(huì)危害性比法定當(dāng)罰行為更重的待決行為進(jìn)行處罰。其主要功能有二：一則彌補(bǔ)“開放的處罰漏洞”，防止某些更重的違法行為因法律文義狹窄而逃脫處罰；二則彌補(bǔ)“隱藏的處罰漏洞”，為當(dāng)罰行為兜底條款的解釋和延伸設(shè)定理性標(biāo)準(zhǔn)。盡管“法無明文”，但因?qū)儆谕贿`法類型內(nèi)的類推、有默示規(guī)范為依據(jù)、結(jié)論具有可預(yù)測性等，其并不違背處罰法定原則；盡管“結(jié)果不利”，但因具有優(yōu)先適用性和法意保護(hù)功能，其并不違背“有利歸于個(gè)人”原則。為確保行政處罰理論的先進(jìn)性與規(guī)范的包容性，須將舉輕以明重融入當(dāng)罰性評判標(biāo)準(zhǔn)，并遵循對象同質(zhì)性、梯度明顯性、立法目的符合性和說明理由等規(guī)則。
關(guān)鍵詞：舉輕以明重；處罰法定；有利歸于個(gè)人；類推；彌補(bǔ)處罰漏洞；裁量基準(zhǔn)
深化改革背景下價(jià)格法修訂的若干問題研究
郭宗杰（暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510632）
摘要：我國《價(jià)格法》實(shí)施以來，我國的價(jià)格管制實(shí)踐發(fā)生了重大變化：政府價(jià)格管制的范圍愈益壓縮，價(jià)格法與行業(yè)監(jiān)管法及競爭法之間的矛盾漸趨明顯，價(jià)格法在宏觀調(diào)控方面存在的結(jié)構(gòu)性缺陷及其在實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)困境也日益突顯。為此，亟需修改我國《價(jià)格法》，重新審視價(jià)格法的定位與功能，協(xié)調(diào)其與行業(yè)監(jiān)管法在價(jià)格管制方面的權(quán)力配置關(guān)系，剝離導(dǎo)致其與競爭法沖突的市場秩序規(guī)制功能，促使價(jià)格宏觀調(diào)控制度實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型；同時(shí)，通過完善政府定價(jià)形式、限縮政府價(jià)格管制范圍、改進(jìn)政府定價(jià)程序、完善價(jià)格調(diào)節(jié)基金制度、優(yōu)化價(jià)格干預(yù)措施與緊急措施的實(shí)施機(jī)制等，保證其在我國進(jìn)一步深化改革過程中發(fā)揮積極作用。
關(guān)鍵詞：價(jià)格法；競爭法；價(jià)格管制；宏觀調(diào)控；立法
論行政訴訟原告資格發(fā)展之歷程與理念轉(zhuǎn)換
張擴(kuò)振（江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西南昌330022）
摘要：在制約行政權(quán)力和保障并擴(kuò)展公民權(quán)利的理念指導(dǎo)下，我國行政訴訟原告資格變化經(jīng)歷了從行政相對人、法律上利害關(guān)系人到利害關(guān)系人的三個(gè)階段，呈現(xiàn)出范圍逐步擴(kuò)大的趨勢，體現(xiàn)了與世界接軌的標(biāo)準(zhǔn)趨同性。由于代表公共利益的行政主體做出的行政行為牽涉到諸多復(fù)雜的利益關(guān)系，擴(kuò)展原告資格把利益判斷與分配的職能過度地交由法院行使，將面臨成本高、效率低和糾紛擴(kuò)大化等難題。因此需要轉(zhuǎn)換原有制約行政、擴(kuò)展權(quán)益的理念，以協(xié)商行政與平衡利益理念為基礎(chǔ)來慎重對待原告資格擴(kuò)展。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；原告資格；利害關(guān)系
公司違法買回自己股份的效力認(rèn)定及法律責(zé)任
李曉春（佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院政法學(xué)院，廣東佛山528000）
摘要：公司買回自己股份是企業(yè)的一項(xiàng)重要資本運(yùn)作工具，在公司實(shí)務(wù)中有很多用途，公司買回自己股份的權(quán)利也很容易被濫用。在現(xiàn)實(shí)中，公司的控股股東或管理層往往會(huì)為了自己利益，采取各種手段使公司買回自己股份，甚至不惜違反法律的限制規(guī)定。我國現(xiàn)行法未對公司違法買回自己股份的效力作出規(guī)定，也未規(guī)定相應(yīng)的制裁措施。在構(gòu)建我國公司買回自己股份制度時(shí)，必須對公司違法買回股份的行為做出規(guī)范，并對違法買回自己股份的決策者施以相應(yīng)的制裁措施，以保護(hù)公司、公司債權(quán)人和股東的利益。
關(guān)鍵詞：股份買回；公司法；法律效果；法律責(zé)任
☆爭鳴園地
合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎——合憲性解釋及其相關(guān)概念的梳理與辨析
夏引業(yè)（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個(gè)概念分別源自德國、美國和日本。在它們?nèi)咧g的關(guān)系上，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋，后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內(nèi)容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，合憲性推定側(cè)重于司法權(quán)對待立法權(quán)的立場和態(tài)度，合憲性限定解釋側(cè)重于一種具體的審查技術(shù)。將合憲性解釋作為憲法解釋或司法適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但未必行得通。
關(guān)鍵詞：合憲性解釋；合憲性限定解釋；合憲性推定；憲法適用
競合侵權(quán)行為理論的反思與重構(gòu)——與
鄭志峰（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶400031）
摘要：競合侵權(quán)行為不同于傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為，有其獨(dú)立存在的價(jià)值。在競合侵權(quán)行為中，直接侵權(quán)人對損害發(fā)生具有直接原因力，間接侵權(quán)人對損害發(fā)生具有間接原因力，兩者競合造成損害，對應(yīng)的責(zé)任形態(tài)為補(bǔ)充責(zé)任；而在共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為中，各侵權(quán)人對損害發(fā)生都有直接原因力，對應(yīng)的責(zé)任形態(tài)分別為連帶責(zé)任和按份責(zé)任。競合侵權(quán)行為與第三人侵權(quán)行為都使用“第三人”概念，但也存在本質(zhì)區(qū)別。在第三人侵權(quán)行為中，損害發(fā)生的全部原因來自第三人，實(shí)際加害人與損害之間僅存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，本質(zhì)上是單獨(dú)侵權(quán)行為，而競合侵權(quán)行為屬于多數(shù)人侵權(quán)行為。在原因力結(jié)構(gòu)發(fā)生變化時(shí)，競合侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為、第三人侵權(quán)行為之間可以互相轉(zhuǎn)化。
關(guān)鍵詞：競合侵權(quán)行為；侵權(quán)行為形態(tài)；侵權(quán)責(zé)任形態(tài)；侵權(quán)行為形態(tài)轉(zhuǎn)化；補(bǔ)充責(zé)任
隱私權(quán)之定義是否可能
王立志（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）
摘要：隱私權(quán)是新生成的一項(xiàng)基本人權(quán)，由于其自身變動(dòng)不定之特性，加之法律概念之不確定性以及人類語言功能之有限性，導(dǎo)致無法給隱私權(quán)作出一個(gè)簡潔明快之定義。事實(shí)上，研究者如果不是對定義太過迷信的話就不難發(fā)現(xiàn)，法學(xué)是不太需要定義的領(lǐng)域。通過展示隱私權(quán)的構(gòu)成要件，從側(cè)面敘說隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，尤其是借助個(gè)案分析之路徑，以期能形成活色生香的隱私案例法規(guī)范，其功效遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過抽象而空泛的定義說教，亦更能深化法學(xué)界對隱私權(quán)之精細(xì)把握。
關(guān)鍵詞：隱私權(quán)；法學(xué)定義；不確定性；因應(yīng)
犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析
謝治東（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：在中國犯罪論體系中，應(yīng)該確立構(gòu)成要件的基石地位，構(gòu)成要件應(yīng)包含故意、過失等主觀要素。違法性阻卻事由體現(xiàn)一種“價(jià)值沖突”、“法益衡平”原則，并非與主觀要素?zé)o關(guān)，不宜只作為客觀構(gòu)成要件的阻卻事由。罪量因素不能歸位于構(gòu)成要件，應(yīng)該增設(shè)罪量符合性要件，以體現(xiàn)中國立法特色。引入期待可能性不是主張有責(zé)性獨(dú)立之體系地位的理由，為消解德日三階層犯罪論體系中的邏輯缺陷，應(yīng)刪除有責(zé)性在犯罪論體系中的獨(dú)立要件地位。
關(guān)鍵詞：犯罪論體系；構(gòu)成要件；違法性；罪量；有責(zé)性；改造
☆實(shí)務(wù)研究
論第三人撤銷之訴與周邊程序的協(xié)調(diào)
胡軍輝（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）
摘要：我國2013年1月1日生效的修訂后《民事訴訟法》規(guī)定了第三人撤銷之訴。在此之前，我國民事訴訟法律為第三人分階段地規(guī)定了救濟(jì)措施。在訴訟階段有第三人提起獨(dú)立訴訟、第三人申請參加訴訟、法院依職權(quán)告知第三人參加訴訟三種救濟(jì)程序；在裁判生效后到執(zhí)行程序啟動(dòng)前這一階段，第三人可以援引的救濟(jì)程序主要有當(dāng)事人申請?jiān)賹�、法院依職�?quán)啟動(dòng)再審和檢察監(jiān)督救濟(jì)等；在執(zhí)行階段，立法規(guī)定的救濟(jì)程序主要有執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴、再審救濟(jì)和執(zhí)行檢察監(jiān)督等。第三人撤銷之訴需要與各種救濟(jì)程序協(xié)調(diào)配合才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在協(xié)調(diào)第三人撤銷之訴與周邊程序時(shí)需要堅(jiān)持防止第三人權(quán)益過度救濟(jì)原則、第三人及時(shí)行使救濟(jì)權(quán)利原則、事前救濟(jì)優(yōu)先于事后救濟(jì)程序啟動(dòng)原則和內(nèi)部救濟(jì)優(yōu)于外部救濟(jì)原則。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴；第三人權(quán)益；程序協(xié)調(diào)
論多次加重犯的“次”
吳亞安（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200031）
摘要：多次加重犯的“多次”以三次以上為準(zhǔn)，首次行為與最后被追究行為之間不應(yīng)要求存續(xù)期間�！按巍睉�(yīng)當(dāng)以實(shí)行行為起點(diǎn)、以一般預(yù)防為目的、以在行為時(shí)宣告的相當(dāng)程度的危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，在該危險(xiǎn)涵攝下的諸多法益遭受的單數(shù)和復(fù)數(shù)侵害視為一次；未遂的行為應(yīng)當(dāng)累計(jì)，中止行為則需根據(jù)其在多次行為中的順序結(jié)合政策說的減免依據(jù)判定是否累計(jì)；多次加重犯之多次是量的構(gòu)成要件要素，不存在未遂、中止形態(tài)，但司法者可以根據(jù)立法者在未遂、中止規(guī)則中宣告的量刑基準(zhǔn)合理地量刑。
關(guān)鍵詞：多次加重犯；次的標(biāo)準(zhǔn)；未遂；量的構(gòu)成要件要素