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☆主題研討
論具體行政行為程序合法的內(nèi)涵與價值…………………………………………關(guān)保英
行政調(diào)查及其程序原則……………………………………………………………黃學(xué)賢
普通法國家的行政程序正義進(jìn)路…………………………………………………畢洪海
☆經(jīng)濟(jì)刑法
網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為刑法評價的正本清源…………………………………………俞小海
特殊財產(chǎn)犯罪對象問題的研究窘境及破解………………………………………陳 燁
☆專論
中國不成文憲法的爭論與反思……………………………………………………屠振宇
法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心……………………劉 炯
論管制行業(yè)的反壟斷法規(guī)制………………………………………………………曾 晶
我國碳排放權(quán)質(zhì)押融資法律制度研究……………………………………………鄧敏貞
移動式海上鉆井平臺法律屬性探析………………………………………………白 龍
☆爭鳴園地
經(jīng)驗(yàn)而非邏輯：責(zé)任主義量刑原則如何實(shí)現(xiàn)……………………………………冉巨火
從對價平衡原則看重復(fù)保險的保費(fèi)返還法律規(guī)定的適用………………………范慶榮
股東代表訴訟中公司訴訟主體地位辨析——圍繞《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）相關(guān)規(guī)定展開…………文 新
☆實(shí)務(wù)研究
司法實(shí)務(wù)中的“法益”……………………………………………………………徐 宏
電子數(shù)據(jù)搜查扣押程序的立法構(gòu)建………………………………………………駱緒剛 |
☆ 具體行政行為程序合法性問題研究
編者按：具體行政行為的合法性確認(rèn)依賴于實(shí)體合法與程序合法兩個方面，但以往的行政法學(xué)界過于強(qiáng)調(diào)具體行政行為的實(shí)體性要求，忽視了對它的程序性規(guī)范。近年來，重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象有所改觀，特別是多部規(guī)范具體行政行為的專門法律頒行之后，程序價值提升到前所未有的高度。然而，具體行政行為程序合法究竟具有何種內(nèi)涵和價值，學(xué)界的看法既不統(tǒng)一也不成熟，影響到立法部門、執(zhí)法部門和司法部門對行政行為程序之功能作用、設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)、違反后果的具體把握，使得建設(shè)法治政府與推進(jìn)依法行政工作遇到瓶頸，有必要對具體行政行為程序合法作出法理上的內(nèi)涵解讀。本期特約請三位專家，分別從整體理解行政程序合法之內(nèi)涵、特定具體行政行為的程序要求以及普通法國家如何對待行政程序等三個角度，對行政行為程序合法性的問題作出多維觀察，希望有助于理論界和實(shí)務(wù)界對這個問題進(jìn)行深入討論。
論具體行政行為程序合法的內(nèi)涵與價值
關(guān)保英（上海政法學(xué)院，上海201701）
摘要：在我國，傳統(tǒng)意義上的具體行政行為程序合法包括符合法律規(guī)定的方式、法定的順序、法定的期限和法定附款。這一認(rèn)識所界定的是具體行政行為程序合法的形式方式，沒有從較為深層的角度揭示其內(nèi)涵。具體行政行為程序合法應(yīng)當(dāng)具有行為主體上的專屬性、行為過程上的有序性、行為性能上的規(guī)范性和行為后果上的可測性。
關(guān)鍵詞：具體行政行為；程序合法；程序規(guī)則；正當(dāng)性
行政調(diào)查及其程序原則
黃學(xué)賢（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）
摘要：行政調(diào)查的實(shí)質(zhì)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依照其職權(quán)對特定的行政相對人進(jìn)行的了解有關(guān)信息、收集有關(guān)證據(jù)，或者認(rèn)定處理有關(guān)行政事件所依據(jù)的行政活動。行政調(diào)查表現(xiàn)出多樣的形態(tài)。實(shí)踐中，行政調(diào)查程序非法治化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，具體表現(xiàn)為行政調(diào)查程序啟動的任意性、行政調(diào)查對象以及調(diào)查內(nèi)容的選擇性和調(diào)查內(nèi)容的空洞化、行政調(diào)查時效上的隨意性、行政調(diào)查結(jié)果的秘密化、行政調(diào)查方式上的隨意性。必須結(jié)合理論與實(shí)踐，在對行政調(diào)查進(jìn)行科學(xué)分類的基礎(chǔ)上，確立行政調(diào)查行為應(yīng)當(dāng)遵守的依法調(diào)查原則、比例原則、全面收集證據(jù)原則、公開公正和平等原則、利害關(guān)系人參與原則、司法審查原則等程序原則，以便從程序上規(guī)范各類行政調(diào)查行為，原則的有效實(shí)施尚需具體的程序規(guī)制和制度細(xì)化與保障。
關(guān)鍵詞：行政調(diào)查；實(shí)質(zhì)；類型；非法治化；程序原則
普通法國家的行政程序正義進(jìn)路
畢洪海（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）
摘要：通過追溯普通法國家從舊自然正義觀到新自然正義觀的“行政程序革命”，可以看到從自然正義到程序公正的范式轉(zhuǎn)變，這種演進(jìn)背后體現(xiàn)的功利——尊嚴(yán)進(jìn)路的差別以及隱含的司法與立法、行政的關(guān)系，以及普通法、制定法和軟法在普通法國家行政程序正義中的位置。
關(guān)鍵詞：自然正義；程序公正；軟法；普通法
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為刑法評價的正本清源
俞小海（上海市長寧區(qū)人民法院,上海200051）
摘要：通過對外掛行為司法判例的梳理和分析可以看出，我國外掛行為之司法認(rèn)定存在較大差異，判決說理也較為缺乏。理論上關(guān)于外掛行為存在非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪和同時觸犯不同罪名之爭議。外掛行為主要包括制售外掛、單純銷售外掛、利用外掛從事有償代理升級、通過外掛獲取游戲數(shù)據(jù)四種。外掛行為的刑法評價應(yīng)當(dāng)在外掛行為類型化并準(zhǔn)確把握不同行為階段所涉及的具體樣態(tài)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。制作并銷售外掛，是侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行行為，編制而成的外掛系侵權(quán)復(fù)制品，明知是外掛而予以銷售，應(yīng)分別認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；利用外掛從事有償代理升級和通過外掛獲取游戲數(shù)據(jù)，在具備鑒定意見和達(dá)到“后果嚴(yán)重”或“情節(jié)嚴(yán)重”之前提下，應(yīng)分別按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處。同時，如果通過外掛獲取的游戲數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性，則構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯財產(chǎn)罪的牽連關(guān)系，從一重罪論處。
關(guān)鍵詞：外掛；制售外掛；著作權(quán)犯罪；牽連犯
特殊財產(chǎn)犯罪對象問題的研究窘境及破解
陳 燁（西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽712082）
摘要：對于幾種特殊的財產(chǎn)犯罪對象問題的研究存在一定的理論困境，相似的概念在界限上混淆不清，在內(nèi)容上所指不明，造成各種財產(chǎn)類型之間的混亂關(guān)系。這種困境直接導(dǎo)致罪刑法定原則在此問題研究中不能被很好地貫徹。具體財產(chǎn)犯罪對象是否特殊應(yīng)當(dāng)以存在形態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，無形財產(chǎn)、財產(chǎn)性利益、無體物和不動產(chǎn)都是特殊的財產(chǎn)犯罪對象。這些對象具有不同于普通財物的形式特征，進(jìn)而影響到財產(chǎn)犯罪的成立與否。對于上述四種特殊財產(chǎn)對象加以分類研究，明確其內(nèi)涵和外延十分必要。除此以外，這種研究還可以劃清不同類型之間的財產(chǎn)界限，指明今后財產(chǎn)犯罪刑事立法完善應(yīng)當(dāng)遵循的對象多元化的立法規(guī)律。
關(guān)鍵詞：存在形態(tài)；無形財產(chǎn)；財產(chǎn)性利益；無體物；不動產(chǎn)
☆ 專 論
中國不成文憲法的爭論與反思
屠振宇（南京師范大學(xué)，江蘇南京210023）
摘要：不成文憲法，是近年來中國憲法學(xué)界的熱門話題之一。然而，無論支持者還是反對者，都下意識地將不成文憲法視作成文憲法的對立面，從而造成了誤讀。承認(rèn)和支持不成文憲法，不是將之簡單地看作是對成文憲法的顛覆，另立一套所謂適應(yīng)中國實(shí)際的“真正的憲法”。建立在反思和批判基礎(chǔ)上的不成文憲法，將為我們打開一個豐富多彩的知識寶庫，帶來實(shí)施成文憲法的本土資源，使中國憲法的實(shí)施獲得更大的感召力。
關(guān)鍵詞：不成文憲法；成文憲法；憲法文本；憲法規(guī)范
法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心
劉 烔（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）
摘要：法益精神化是法益理論的一個重要議題，在風(fēng)險社會的時代助推下又煥發(fā)出新的理論生機(jī)。其在超越法益物質(zhì)觀的同時也伴有相應(yīng)的理論隱憂，如以安全感法益化為代表的法益過度精神化。從宏觀層面來說，安全感不具有法益應(yīng)有的機(jī)能，不符合刑法明確性要求，更容易導(dǎo)致象征性立法等非理性刑法反應(yīng)。主觀性、模糊性與一般性，是其不能成為法益的關(guān)鍵因素。就中觀層面而言，社會恐慌類犯罪中的安全感也并非刑法條文所要保護(hù)的法益，社會秩序才是安全感背后真正需要保護(hù)的法益。就微觀層面而言，恐嚇犯罪的個罪法益也應(yīng)是個人生活之平穩(wěn)狀態(tài)而非安全感�，F(xiàn)代刑法若想兼顧法益保護(hù)與人權(quán)保障，就必須警惕法益過度精神化，反對將安全感作為一種法益。
關(guān)鍵詞：法益精神化；風(fēng)險社會；安全；安全感
論管制行業(yè)的反壟斷法規(guī)制
曾 晶（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）
摘要：管制行業(yè)豁免于反壟斷法規(guī)制產(chǎn)生了諸多弊端，影響了該行業(yè)的運(yùn)行效率。在“放松管制、引入市場競爭”的大背景下，經(jīng)濟(jì)學(xué)和反壟斷法理論的發(fā)展與完善，為反壟斷法規(guī)制管制行業(yè)提供了充分的正當(dāng)性依據(jù)與技術(shù)性支持。我國管制行業(yè)反壟斷法規(guī)制應(yīng)在“整體適用+特殊豁免原則”和“成本效益原則”的指導(dǎo)下，重點(diǎn)規(guī)制壟斷或限制競爭協(xié)議行為、市場支配地位濫用行為以及其他排擠競爭性行為，明確管制行業(yè)法與反壟斷法的適用范圍，并合理劃分二者執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)限。
關(guān)鍵詞：管制行業(yè)；豁免；有效競爭；反壟斷法規(guī)制；反競爭性行為
我國碳排放權(quán)質(zhì)押融資法律制度研究
鄧敏貞（廣東金融學(xué)院，廣東廣州510521）
摘要：當(dāng)前，我國存在兩個層面的碳交易市場，一個是立足國際法層面的CDM清潔發(fā)展機(jī)制，另一個是立足國內(nèi)法層面的碳配額交易機(jī)制以及自愿減排項(xiàng)目交易機(jī)制。碳交易市場的產(chǎn)生，催生了碳排放權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)。以碳排放權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)能為控排企業(yè)增加融資渠道，促進(jìn)自愿減排項(xiàng)目的實(shí)施，有利于實(shí)現(xiàn)節(jié)能減排。碳排放權(quán)作為一種新型財產(chǎn)權(quán)利，以其設(shè)立質(zhì)押還沒有明確的法律依據(jù)，也缺乏充分的理論關(guān)注與支撐，不利于碳排放權(quán)融資業(yè)務(wù)的擴(kuò)大。允許以碳排放權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)不僅在理論上可行，也是現(xiàn)實(shí)之所需。隨著氣候的進(jìn)一步惡化，有必要從立法層面明確碳排放權(quán)的可質(zhì)押地位，并完善相關(guān)制度與實(shí)施機(jī)制，為碳金融事業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。
關(guān)鍵詞：碳排放權(quán)；碳配額；核證自愿減排量（CCER）；權(quán)利質(zhì)押；減排
移動式海上鉆井平臺法律屬性探析
白 龍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200240）
摘要：移動式海上鉆井平臺(MODU)在建造目的與功能上與船舶及人工島嶼均不同，“船舶說”與“人工島嶼說”均不能體現(xiàn)MODU本身的特性。圍繞船舶形成的海洋法律機(jī)制也不能完全適用于MODU，依據(jù)目前套用的機(jī)制，針對MODU的管轄權(quán)、海洋環(huán)境污染損害責(zé)任承擔(dān)等方面會對沿海國造成不公平的結(jié)果。MODU是不同于船舶和人工島嶼的位于沿海國大陸架從事海底油氣資源勘探開發(fā)的海上設(shè)施或海上建筑物，應(yīng)以MODU作為海上構(gòu)筑物的法律屬性為邏輯起點(diǎn)，建構(gòu)MODU的油污損害責(zé)任制度。
關(guān)鍵詞：海上鉆井平臺；集合物；大陸架；油污損害
☆爭鳴園地
經(jīng)驗(yàn)而非邏輯：責(zé)任主義量刑原則如何實(shí)現(xiàn)
冉巨火（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710063）
摘要：責(zé)任主義原則在量刑實(shí)踐中的貫徹有賴于量刑基準(zhǔn)的確立，與其相適應(yīng)的量刑點(diǎn)的理論過于理想，不具有可行性。量刑規(guī)范化改革必須以折衷后的量刑基準(zhǔn)理論為指導(dǎo)，以實(shí)證分析為手段，結(jié)合傳統(tǒng)的量刑思維模式進(jìn)行。就整體思路來看，量刑規(guī)范化改革不存在違背責(zé)任主義量刑原理之處，必須予以肯定。未來量刑規(guī)范化改革應(yīng)加強(qiáng)責(zé)任刑與預(yù)防刑區(qū)分技術(shù)的研究，并在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上分別予以量化。
關(guān)鍵詞：責(zé)任主義；量刑基準(zhǔn)；量刑規(guī)范化；預(yù)防刑；宣告刑
從對價平衡原則看重復(fù)保險的保費(fèi)返還法律規(guī)定的適用
范慶榮（武漢大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430072）
摘要：對價平衡原則是支撐重復(fù)保險中保費(fèi)返還請求權(quán)的理論依據(jù)。依據(jù)這一原則，保險費(fèi)中應(yīng)予以返還的是指純保費(fèi)。善意和惡意重復(fù)保險在保費(fèi)返還上的區(qū)別，不在于應(yīng)不應(yīng)該返還，而在于應(yīng)返還的“量”是多少。投保人在保險事故發(fā)生前后，都有權(quán)請求保費(fèi)返還。消極保險不適用保費(fèi)返還規(guī)則。
關(guān)鍵詞：對價平衡原則；重復(fù)保險；保費(fèi)返還；善意；惡意；消極保險
股東代表訴訟中公司訴訟主體地位辨析——圍繞《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）相關(guān)規(guī)定展開
文 新（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）
摘要：公司在股東代表訴訟中的訴訟主體地位不同，其訴訟權(quán)利與義務(wù)就不相同，也會影響到公司股東代表訴訟實(shí)質(zhì)性審理結(jié)果并進(jìn)而影響公司的實(shí)體利益�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）所確定的公司在股東代表訴訟中的“第三人”是屬于不具有獨(dú)立的請求權(quán)的“無獨(dú)三”。公司的“無獨(dú)三”當(dāng)事人身份是由于法院在受理股東代表訴訟以后“應(yīng)當(dāng)”通知而形成的�；诠蓶|代表訴訟與公司利益的一致性，公司作為“無獨(dú)三”當(dāng)事人不應(yīng)判決由其承擔(dān)民事責(zé)任。公司作為股東代表訴訟中的“無獨(dú)三”當(dāng)事人，其不應(yīng)享有自主選擇輔助原告作為原告的訴訟輔助人或者是輔助被告作為被告的訴訟輔助人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由公司法律規(guī)范或者訴訟法律規(guī)范明確規(guī)定公司在股東代表訴訟中必須輔助原告作為原告訴訟輔助人。公司作為“無獨(dú)三”參與股東代表訴訟既是由股東代表訴訟的訴權(quán)性質(zhì)所決定和要求的，同時于公司的實(shí)體利益也不會有所實(shí)質(zhì)性的影響。為了有效制約原告股東與被告惡意串通以調(diào)解等方式損害公司以及其他股東的利益，還需要在公司依附于原告的“無獨(dú)三”訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與義務(wù)方面作出特別的規(guī)范。
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；獨(dú)立請求權(quán)；訴訟第三人；前置程序
☆ 實(shí)務(wù)研究
司法實(shí)務(wù)中的“法益”
徐 宏（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海201620）
摘要：法益乃是刑法的目的價值要素，客觀主義的目的解釋立場要求以法益作為刑法規(guī)范特別是構(gòu)成要件解釋的概念指標(biāo)。確定法益的最直接、最有效方法是“歸類定位”，即在明確類型性法益的基礎(chǔ)上再進(jìn)行個性化甄別。法益概念應(yīng)在刑事司法作業(yè)中發(fā)揮更為重要的作用。
關(guān)鍵詞：法益；構(gòu)成要件；目的解釋；客觀主義；司法實(shí)務(wù)
電子數(shù)據(jù)搜查扣押程序的立法構(gòu)建
駱緒剛（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：基于電子數(shù)據(jù)的特殊性，電子數(shù)據(jù)搜查扣押多采用“二階段搜索模式”進(jìn)行，首先搜查扣押電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，然后在存儲介質(zhì)內(nèi)搜索電子數(shù)據(jù)。我國《刑事訴訟法》沒有明確電子數(shù)據(jù)可以作為搜查扣押的對象，實(shí)踐中多以勘驗(yàn)、檢查、鑒定等方式來收集電子數(shù)據(jù)。從權(quán)利侵害的角度，于存儲介質(zhì)內(nèi)收集電子數(shù)據(jù)的行為直接影響到公民的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，成立實(shí)質(zhì)意義上的搜查。有必要從電子數(shù)據(jù)搜查扣押的對象、范圍、程序的啟動、搜查的程序和方式、違法搜查扣押的救濟(jì)等方面構(gòu)建我國電子數(shù)據(jù)搜查扣押程序，規(guī)范電子數(shù)據(jù)搜查扣押行為，保障公民的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；搜查；扣押；立法完善