|
主題研討——特別行政區(qū)制度及其實(shí)踐
論特別行政區(qū)制度的地位與作用……………………………………………周葉中
論香港特別行政區(qū)行政主導(dǎo)制………………………………………………曹旭東 論特別行政區(qū)法律的備案審查制度…………………………………………冷鐵勛
經(jīng)濟(jì)刑法
金融刑事法體系治理能力建設(shè)若干問題思考
——以國家治理能力現(xiàn)代化為視角…………………………………顧肖榮王佩芬
事后搶劫罪的未遂研究——兼及對(duì)“著手是實(shí)行行為的開始”的修正…婁永濤
專論
論和解協(xié)議……………………………………………………………………王利明
保險(xiǎn)法如實(shí)告知義務(wù)的制度重構(gòu)……………………………………………馬 寧
環(huán)境公益訴訟原告訴權(quán)的限制………………………………………………阮麗娟
我國勞動(dòng)教養(yǎng)制度之廢除與法律制裁體系之完善…………………………王 剛
爭(zhēng)鳴園地
異議表意機(jī)制的法律分析
——以我國上市公司合并協(xié)議中的現(xiàn)金選擇權(quán)條款為背景………………林 凱
我國民事證明責(zé)任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范說”為理論………韓 艷
刑法類型化思維的概念與邊界………………………………………………馬榮春
實(shí)務(wù)研究
法條標(biāo)題設(shè)置的理據(jù)與………………………………………………………劉風(fēng)景
法院對(duì)精神損害撫慰金國家賠償請(qǐng)求的審查認(rèn)定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察…………………………郭慶珠
域外視野
論《聯(lián)合國海洋法公約》中“強(qiáng)制性仲裁”的限制條件
——兼評(píng)菲律賓單方面就中菲南海爭(zhēng)議提起的……………………………王 勇
美國政府購買服務(wù)制度及其啟示……………………………………………常 江
|
主題研討——特別行政區(qū)制度及其實(shí)踐
編者按:特別行政區(qū)制度是在“一國兩制”理論的指導(dǎo)下產(chǎn)生的,它由我國憲法加以規(guī)定,由兩部特別行政區(qū)基本法具體構(gòu)建,在香港、澳門回歸后的十多年時(shí)間內(nèi)獲得有效運(yùn)行,解決和維護(hù)了國家統(tǒng)一問題,保持了港澳地區(qū)的繁榮穩(wěn)定。隨著實(shí)踐的發(fā)展,有必要對(duì)特別行政區(qū)制度的實(shí)施情況作全面深刻的評(píng)估,對(duì)特別行政區(qū)制度作出發(fā)展性、完善性認(rèn)識(shí)。這也是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。法學(xué)界責(zé)無旁貸。為此,本刊特約請(qǐng)專家對(duì)特別行政區(qū)制度的地位和作用加以論述,對(duì)其功能定位和發(fā)展方向作出規(guī)劃;同時(shí),對(duì)香港行政主導(dǎo)制和特區(qū)法律備案審查制度作出闡述,以期促成特別行政區(qū)制度的理論完善和功能發(fā)揮。
論特別行政區(qū)制度的地位與作用
周葉中 (武漢大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢)
摘要:特別行政區(qū)經(jīng)過十多年的實(shí)踐,已經(jīng)成為解決國家統(tǒng)一問題的方式、理論和制度的有機(jī)統(tǒng)一。相對(duì)于“一國兩制”理論而言,特別行政區(qū)已經(jīng)形成了獨(dú)立的理論形態(tài)和制度形態(tài)。特別行政區(qū)制度在政治層面可以定位為基本政治制度,而在法理層面可以定位為憲制性制度。根據(jù)特別行政區(qū)制度在政治和法理上的地位,特別行政區(qū)制度的作用已從單一的實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一,向著維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)港澳地區(qū)的穩(wěn)定和繁榮、促進(jìn)內(nèi)地與港澳地區(qū)的社會(huì)融合,以及型塑中國特色大國治理結(jié)構(gòu)等多元作用擴(kuò)展。
關(guān)鍵詞:特別行政區(qū)制度;“一國兩制”理論;基本政治制度;憲制性制度;大國治理結(jié)構(gòu)
論香港特別行政區(qū)行政主導(dǎo)制
曹旭東 (中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心,廣東廣州)
摘要:對(duì)香港特區(qū)政治體制特征的描述從制衡配合到行政主導(dǎo),是一個(gè)值得注意的轉(zhuǎn)變;痉ㄖ须m未出現(xiàn)“行政主導(dǎo)”的字眼,但是其制度配置已經(jīng)鮮明地體現(xiàn)了行政主導(dǎo)的特征和要求。行政主導(dǎo)制隱藏在循序漸進(jìn)的原則之中,重提行政主導(dǎo)是重申循序漸進(jìn)原則的要求,也是維護(hù)香港繁榮穩(wěn)定和國家安全的要求,符合基本法的精神。行政主導(dǎo)從制度配置變成現(xiàn)實(shí)效果并非易事,目前尚未實(shí)現(xiàn),其原因是極其復(fù)雜的,包括制度配置、社會(huì)政治環(huán)境、權(quán)力行使、管理體制、政府自身表現(xiàn)等各個(gè)層面。要真正建立行政主導(dǎo)、樹立行政權(quán)威,需要各種努力,其中重要的途徑是組建牢固的管治者同盟或是建立聯(lián)盟政府;而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看,應(yīng)考慮鼓勵(lì)政黨政治的良性發(fā)展。
關(guān)鍵詞:行政主導(dǎo);制衡配合;管治者同盟;聯(lián)盟政府;政黨政治
論特別行政區(qū)法律的備案審查制度
冷鐵勛 (澳門理工學(xué)院一國兩制研究中心,中國澳門)
摘要:基本法規(guī)定的特別行政區(qū)法律備案審查制度是一種事后立法監(jiān)督制度,體現(xiàn)的是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律的監(jiān)督權(quán),其背后的法理基礎(chǔ)就是我國國家結(jié)構(gòu)的單一制原則。為充分發(fā)揮特別行政區(qū)法律備案審查制度的功效,從報(bào)備的主體、期限、格式以及審查的主體、程序、標(biāo)準(zhǔn)等方面不斷完善這一制度,既是維護(hù)中央依據(jù)基本法所享有的憲制性權(quán)力的客觀需求,也是嚴(yán)格落實(shí)基本法的一項(xiàng)重要內(nèi)容,同時(shí)還是我們做好港澳工作的一項(xiàng)具體要求。
關(guān)鍵詞:特別行政區(qū)法律;立法機(jī)關(guān);備案審查制度;基本法
經(jīng)濟(jì)刑法
金融刑事法體系治理能力建設(shè)若干問題思考——以國家治理能力現(xiàn)代化為視角
顧肖榮 王佩芬 (上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所,上海)
摘要:推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是我國當(dāng)前全面深化改革的總目標(biāo),我國刑事法體系治理能力尤其是金融刑事法體系治理能力是國家治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要方面。金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化離不開國家治理體系現(xiàn)代化。治理能力建設(shè)主要表現(xiàn)在治理目的、治理范圍、治理定位、體制連貫性以及要堅(jiān)持繼承傳統(tǒng)等五個(gè)方面。實(shí)現(xiàn)金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化,必須積極參與金融犯罪懲治規(guī)則國際化的進(jìn)程。金融刑事法體系治理能力現(xiàn)代化過程中應(yīng)當(dāng)注意和把握速度、標(biāo)準(zhǔn)、效果等幾個(gè)方面的問題。
關(guān)鍵詞:國家治理能力;國家治理體系;金融犯罪;金融刑事法體系;治理能力現(xiàn)代化
事后搶劫罪的未遂研究*——兼及對(duì)“著手是實(shí)行行為的開始”的修正
婁永濤 (西南政法大學(xué),重慶)
摘要:將事后搶劫擬制為搶劫罪,根據(jù)是二者侵犯的法益具有同質(zhì)性,且侵害或威脅法益的程度相當(dāng)。“著手是實(shí)行行為的開始”的通用標(biāo)準(zhǔn)不宜直接用于判斷事后搶劫行為起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn);在未取財(cái)情形下,將致人輕傷以上后果作為事后搶劫罪的既遂要件,既與相關(guān)法條間的解釋不相協(xié)調(diào),又與罪責(zé)均衡原則相悖;作為擬制的侵財(cái)型犯罪,事后搶劫未得逞的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為人未能取得財(cái)物。
關(guān)鍵詞:事后搶劫;未遂;實(shí)行的著手;未得逞
專論
論和解協(xié)議
王利明 (中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京)
摘要:和解具有成本低廉、快捷解決糾紛的特點(diǎn),在非訴訟糾紛解決機(jī)制中居于重要地位。和解協(xié)議作為一類有名合同,可廣泛適用于合同之債、侵權(quán)之債以及其他民事爭(zhēng)議,并應(yīng)適用《合同法》總則的一般規(guī)定。從效力上看,和解協(xié)議既可以對(duì)原有法律關(guān)系作出確認(rèn),也可以設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,從而對(duì)糾紛雙方乃至第三人的權(quán)益產(chǎn)生影響。一方拒不履行和解協(xié)議,另一方可要求繼續(xù)履行。在和解執(zhí)行情況下,一方不履行和解協(xié)議,對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)求法院恢復(fù)原法律文書的執(zhí)行。和解協(xié)議規(guī)定的履行期到來時(shí),債權(quán)人根據(jù)和解協(xié)議提出請(qǐng)求,要求執(zhí)行和解協(xié)議,法院以原判決已過執(zhí)行期和訴訟時(shí)效屆滿為由予以駁回,不符合民法的基本精神和原則。
關(guān)鍵詞:和解協(xié)議;訴訟和解;和解協(xié)議效力;有名合同
保險(xiǎn)法如實(shí)告知義務(wù)的制度重構(gòu)
馬 寧 (西北政法大學(xué)民商法學(xué)院,陜西西安)
摘要:如實(shí)告知義務(wù)是維系保險(xiǎn)制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)所在,但現(xiàn)行立法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定卻并不完善。關(guān)于概括性條款的效力、重要事項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免于告知的范圍等問題仍有進(jìn)一步明晰的必要。更重要的是,我國對(duì)于違反如實(shí)告知義務(wù)法律責(zé)任的設(shè)定,仍不加區(qū)分地堅(jiān)持傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)不可分原則,這在重大過失違反告知義務(wù)的背景下帶來了對(duì)被保險(xiǎn)人極其嚴(yán)厲的結(jié)果,使保險(xiǎn)人在整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)共同體層面上攫取了不當(dāng)利益,也有違保險(xiǎn)法理,因而應(yīng)引入比例責(zé)任。對(duì)于故意實(shí)施不實(shí)告知的,鑒于其存在欺詐意圖,在解除合同外還應(yīng)允許保險(xiǎn)人行使撤銷權(quán)。非因前述情形違反告知義務(wù)的,應(yīng)允許保險(xiǎn)人終止保險(xiǎn)合同,終止僅向?qū)戆l(fā)生效力。
關(guān)鍵詞:如實(shí)告知義務(wù);保險(xiǎn)合同;重大過失;風(fēng)險(xiǎn)不可分;比例責(zé)任
環(huán)境公益訴訟原告訴權(quán)的限制
阮麗娟 (中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué),湖北武漢)
摘要:環(huán)境公益訴訟突破了傳統(tǒng)訴訟“直接利害關(guān)系人”之狹隘的原告資格,是環(huán)境公益的不可或缺的守護(hù)者。為避免訴權(quán)的濫用,充分發(fā)揮其監(jiān)督政府或受管制企業(yè)積極履行法定義務(wù)的功能,最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公益的目的,有必要通過原告范圍的限定、設(shè)立前置程序及通知制度等對(duì)環(huán)境公益訴訟原告訴權(quán)進(jìn)行限制,如此亦可避免審判機(jī)關(guān)為訴訟泛濫所累,同時(shí)確保站在法庭上的是適格的當(dāng)事人。
關(guān)鍵詞:環(huán)境公益訴訟;原告資格;訴權(quán)
我國勞動(dòng)教養(yǎng)制度之廢除與法律制裁體系之完善
王 剛 (江蘇大學(xué)文法學(xué)院,江蘇鎮(zhèn)江)
摘要:我國勞動(dòng)教養(yǎng)制度具有一定的功利價(jià)值,存在諸多重大缺陷,與依法治國和人權(quán)保障的精神格格不入,廢除勞教制度是明智之舉。為了彌合廢除勞教制度后出現(xiàn)的制裁空缺,需要對(duì)我國當(dāng)前的法律制裁體系進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整,以實(shí)現(xiàn)對(duì)原勞教適用對(duì)象的分流處遇。具體思路是:將部分不具有實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性或處罰必要性的行為剔除出法律制裁范圍;將非常習(xí)性違法者行政處罰化,并對(duì)我國《治安管理處罰法》進(jìn)行修改,條件成熟時(shí)可將行政拘留納入司法化軌道;將常習(xí)性違法者保安處分化,納入刑事制裁體系。
關(guān)鍵詞:勞動(dòng)教養(yǎng)制度;廢除;法律制裁體系;完善;保安處分
爭(zhēng)鳴園地
異議表意機(jī)制的法律分析——以我國上市公司合并協(xié)議中的現(xiàn)金選擇權(quán)條款為背景
林 凱 (清華大學(xué)法學(xué)院,北京)
摘要:在我國上市公司吸收合并實(shí)務(wù)中,多數(shù)案例以有效反對(duì)票作為行使現(xiàn)金選擇權(quán)的程序性要件,既有研究也多主張保留這一類似評(píng)估權(quán)的異議表意機(jī)制。然而該設(shè)計(jì)方案對(duì)交易結(jié)果有消極影響,也無法達(dá)成異議股東保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)。在交易效果上,現(xiàn)金溢價(jià)的存在容易扭曲該機(jī)制,進(jìn)而導(dǎo)致公司、股東、第三方公輸?shù)慕Y(jié)局。在程序設(shè)計(jì)上,域外評(píng)估權(quán)的程序性規(guī)定存在瑕疵,不是理想的借鑒樣本。在合規(guī)考量上,現(xiàn)金選擇權(quán)亦無必要設(shè)置反對(duì)票前置程序?傊,無論在現(xiàn)行商事慣例還是在未來立法中,宜舍棄異議表意機(jī)制的宣示性規(guī)定。
關(guān)鍵詞:吸收合并;異議股東;反對(duì)票;現(xiàn)金選擇權(quán);評(píng)估權(quán)
我國民事證明責(zé)任分配規(guī)則之正本清源——以“規(guī)范說”為理論基礎(chǔ)
韓 艷 (浙江警官職業(yè)學(xué)院,浙江杭州)
摘要:證明責(zé)任分配問題是證明責(zé)任理論和司法中的核心問題,當(dāng)下有關(guān)證明責(zé)任分配的學(xué)說紛紜,羅森貝克之規(guī)范說依然是民事訴訟證明責(zé)任的分配和判斷基礎(chǔ)。我國通說“誰主張,誰舉證”中的“主張”僅指基礎(chǔ)主張和反駁主張中的抗辯。民事訴訟證據(jù)司法解釋中的“反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求”中的反駁也僅指抗辯。在訴訟中,當(dāng)出現(xiàn)基礎(chǔ)主張這一權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí),提出基礎(chǔ)主張的一方將承擔(dān)不利的后果;當(dāng)提出抗辯主張這一權(quán)利妨礙、消滅或排除規(guī)范的要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí),提出抗辯主張的一方將承擔(dān)不利的后果。法律推定情況下證明責(zé)任分配規(guī)則是基本之例外,責(zé)任的減輕和免除則是適用分配規(guī)則的具體化。在某些實(shí)體法中規(guī)定一方當(dāng)事人的某些舉證責(zé)任體現(xiàn)的是證明責(zé)任分配的一般規(guī)則,并未發(fā)生責(zé)任分配的倒置。法官在適用客觀證明責(zé)任分配中不應(yīng)享有自由裁量權(quán),在具體提供證據(jù)責(zé)任分配中,考慮到查清事實(shí)的需要及訴訟效率、公平等因素,應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán),這也是法官裁量分配證明責(zé)任的功能復(fù)歸。
關(guān)鍵詞:證明責(zé)任分配;規(guī)范說;法律推定;自由裁量
刑法類型化思維的概念與邊界
馬榮春 (揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院,江蘇揚(yáng)州)
摘要:刑法類型化思維與刑法概念式思維是相輔相成的關(guān)系。刑法類型化思維與刑法概念式思維的對(duì)立關(guān)系是“過度不典型化”所造成的。刑法過度類型化思維不僅混亂了“不典型”與“典型”的關(guān)系,而且造成了犯罪行為方式以及犯罪形態(tài)等問題上所體現(xiàn)出來的規(guī)范的混亂。由于關(guān)乎刑法的人權(quán)保障功能,故刑法類型化思維必須在事物本質(zhì)的哲學(xué)限制下,以罪刑法定原則為邊界,確保刑法規(guī)范的明確性與安定性,并以刑法的預(yù)測(cè)可能性原理作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)質(zhì)的、相對(duì)的罪刑法定原則的邊界限制和刑法的預(yù)測(cè)可能性原理的檢驗(yàn)之下,刑法類型化思維可以為司法能動(dòng)主義甚至相對(duì)合理的“舉輕以明重”意義上的類推提供一定的正當(dāng)化依據(jù)。
關(guān)鍵詞:刑法類型化思維;刑法概念式思維;典型;不典型;罪刑法定原則;預(yù)測(cè)可能性;類推
實(shí)務(wù)研究
法條標(biāo)題設(shè)置的理據(jù)與技術(shù)
劉風(fēng)景 (南開大學(xué)法學(xué)院,天津)
摘要:法條標(biāo)題是法條正文之外,以醒目的字體、字號(hào),放置在法條正文首部,用盡可能簡(jiǎn)練的文字和特殊的語法結(jié)構(gòu),直接揭示法條內(nèi)容或類型的一種文字表述方式。法條標(biāo)題在法律文本構(gòu)成、法制建設(shè)方面都具有重要的作用。法條標(biāo)題是法條的重要組成部分,它對(duì)權(quán)利義務(wù)的安排、職權(quán)職責(zé)的確定都產(chǎn)生直接的影響,其本身就是一種立法活動(dòng),宜由立法機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)與程序,統(tǒng)一設(shè)置。法條標(biāo)題的設(shè)置在內(nèi)容上、形式上須遵循相應(yīng)的立法技術(shù)規(guī)則。
關(guān)鍵詞:法條標(biāo)題;法律文本;立法技術(shù)
法院對(duì)精神損害撫慰金國家賠償請(qǐng)求的審查認(rèn)定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察
郭慶珠 (天津師范大學(xué)法學(xué)院,天津)
摘要:國家賠償中精神損害撫慰金的取得應(yīng)該以“損害事實(shí)”作為前提,該損害包括兩個(gè)層面:一是“有精神損害”;二是“造成嚴(yán)重后果”。人們普遍擔(dān)心“造成嚴(yán)重后果”的不確定性會(huì)成為獲取撫慰金的最大障礙。從案例來看,目前法院審查的重點(diǎn)在于“損害事實(shí)”認(rèn)定中的請(qǐng)求人舉證,舉證不能成為駁回請(qǐng)求的最常見理由,“造成嚴(yán)重后果”的不確定性在審查中反未凸顯。實(shí)踐中有關(guān)請(qǐng)求人舉證責(zé)任的審查標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一的,應(yīng)在分析精神損害“無形”之特殊性及明晰“造成嚴(yán)重后果”內(nèi)涵的基礎(chǔ)上,發(fā)揮“司法推定”的作用,區(qū)分“基礎(chǔ)事實(shí)”和可以推定的事實(shí),厘清請(qǐng)求人免于舉證的范圍,動(dòng)輒以舉證不能駁回請(qǐng)求人請(qǐng)求是不妥的。法院對(duì)精神損害撫慰金請(qǐng)求數(shù)額審查認(rèn)定的重點(diǎn)集中在請(qǐng)求人是否舉證和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等問題上,對(duì)此,有必要在實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)一步反思。
關(guān)鍵詞:國家賠償;精神損害撫慰金;法院;審查認(rèn)定
域外視野
論《聯(lián)合國海洋法公約》中“強(qiáng)制性仲裁”的限制條件
——兼評(píng)菲律賓單方面就中菲南海爭(zhēng)議提起的仲裁
王 勇 (華東政法大學(xué)國際法學(xué)院,上海)
摘要:2013年,菲律賓單方面強(qiáng)行就中菲南海爭(zhēng)議提起國際仲裁,相關(guān)的仲裁法庭是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》附件七設(shè)立的。《聯(lián)合國海洋法公約》附件七的仲裁方式雖然具有一定的強(qiáng)制性和必要性的特征,但是其又受到諸多條件的限制。這些限制性條件都與仲裁庭的管轄權(quán)有關(guān):“強(qiáng)制性仲裁”必須是基于爭(zhēng)端各方已經(jīng)協(xié)議自行選擇的和平方法且仍未能解決爭(zhēng)端的前提下才能采用,這是仲裁前置程序限制;“強(qiáng)制性仲裁”所針對(duì)的案件必須符合該公約第281條第1款所規(guī)定的受案范圍,這是仲裁庭受案范圍限制;“強(qiáng)制性仲裁”所針對(duì)的事項(xiàng)不能屬于爭(zhēng)端方已經(jīng)作出的保留范圍,這是爭(zhēng)端方保留范圍限制。菲律賓單方面提出的南海國際仲裁案中,上述三個(gè)條件沒有一個(gè)完全被滿足,該仲裁申請(qǐng)理應(yīng)被依法駁回。
關(guān)鍵詞:《聯(lián)合國海洋法公約》;強(qiáng)制性仲裁;法律爭(zhēng)端;保留;對(duì)策
美國政府購買服務(wù)制度及其啟示
常 江 (上海市人民政府法制辦公室,上海)
摘要:美國政府通常采用合同外包的形式開展“政府購買服務(wù)”。在服務(wù)邊界的確定上,美國傾向于以“政府固有職能”作為辨別某項(xiàng)政府職能可否外包的標(biāo)準(zhǔn)。美國將公共服務(wù)區(qū)分為硬服務(wù)和軟服務(wù),兩者在購買模式、合同形式以及服務(wù)提供者選擇等方面存在差異。我國《政府采購法》制定時(shí)并未考慮政府購買公共服務(wù)的情形,其制度設(shè)計(jì)難以完全適用。需要立法明確政府購買公共服務(wù)的范圍、程序等,并建立“成本-效益”分析制度、服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管制度和糾紛解決機(jī)制。
關(guān)鍵詞:民營化;政府購買;公共服務(wù);合同外包;公共合同;美國法
