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主題研討——自貿(mào)區(qū)建設(shè)與中國法治
論自貿(mào)區(qū)不具有獨(dú)立的法治意義及幾個(gè)相關(guān)法律問題……………………劉松山
負(fù)面清單管理模式的法治精神解讀…………………………………………張淑芳
涉自貿(mào)區(qū)備案行為司法審查問題研究
——聚焦“負(fù)面清單”外的投資領(lǐng)域………………………………………丁曉華
經(jīng)濟(jì)刑法
金融詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)………………………………………………………古加錦
內(nèi)幕交易刑事案件“違法所得”的司法認(rèn)定………………………………萬志堯
專論
行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題……………………………江利紅
論特別行政區(qū)行政主導(dǎo)下的行政權(quán)控制與監(jiān)督
——以澳門特別行政區(qū)為例…………………………………………………殷嘯虎
刑事司法解釋溯及力問題研究
——對美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒………………鄭澤善 車劍鋒
規(guī)范意義的“宏觀調(diào)控”概念與內(nèi)涵辨析…………………………………徐瀾波
爭鳴園地
行政取締廢除論………………………………………………………………楊彬權(quán)
抵押權(quán)法定存續(xù)期間效力及性質(zhì)的二重性分析
——以《物權(quán)法》第202條為中心…………………………………………張 永
實(shí)務(wù)研究
危機(jī)企業(yè)治理的法律對策研究………………………………………………崔文玉
論股東代表訴訟中的費(fèi)用補(bǔ)償………………………………………………胡宜奎
域外視野
論美國勞動關(guān)系三方協(xié)調(diào)法律機(jī)制及其對中國的…………………………朱海龍
日本污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的研究及其借鑒………………………………李冠煜
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主題研討——自貿(mào)區(qū)建設(shè)與中國法治
編者按：建設(shè)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，是順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展新趨勢，實(shí)行更加積極主動開放戰(zhàn)略的一項(xiàng)重大舉措。目前，關(guān)于自貿(mào)區(qū)運(yùn)行的法制保障與對中國法治建設(shè)的影響的討論，正在法學(xué)界如火如荼地展開。學(xué)者們對有關(guān)自貿(mào)區(qū)的法治實(shí)踐提出了各自的理論見解，亦對自貿(mào)區(qū)的法治發(fā)展提出各種設(shè)想與論證。為此，本刊提供一片爭鳴的園地，將他們的部分思想和研究成果展示給讀者。本期所刊載的三篇文章分別論及自貿(mào)區(qū)設(shè)立的法治意義、負(fù)面清單管理模式的法治精神和涉自貿(mào)區(qū)備案行為的司法審查。我們希望通過學(xué)術(shù)研討，促進(jìn)自貿(mào)區(qū)的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)以開放促改革、促發(fā)展的國家戰(zhàn)略。
論自貿(mào)區(qū)不具有獨(dú)立的法治意義及幾個(gè)相關(guān)法律問題
劉松山 （華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海）
摘要：關(guān)注和討論自貿(mào)區(qū)的法治問題，應(yīng)當(dāng)避免對這一區(qū)域的法治做過度的解讀和假想。自貿(mào)區(qū)不是也很難成為一級行政區(qū)劃，缺乏成熟的經(jīng)濟(jì)、社會和其他方面的制度，其法治建設(shè)處于試驗(yàn)試點(diǎn)階段，因此，尚不具有獨(dú)立的法治意義。但我們對設(shè)立自貿(mào)區(qū)的一些重要法律問題也不能輕率地持否定態(tài)度。按照憲法的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)批準(zhǔn)設(shè)立自貿(mào)區(qū)，全國人大常委會有權(quán)決定三部涉外企業(yè)法的某些條款在自貿(mào)區(qū)停止實(shí)施。自貿(mào)區(qū)的設(shè)立和運(yùn)行，不會損害憲法確立的基本經(jīng)濟(jì)制度。
關(guān)鍵詞：獨(dú)立法治；行政區(qū)劃；制度基礎(chǔ)；試驗(yàn)試點(diǎn)；國務(wù)院批準(zhǔn)；停止實(shí)施
負(fù)面清單管理模式的法治精神解讀
張淑芳 （上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海）
摘要：“負(fù)面清單”是上海自貿(mào)區(qū)對外商投資管理的一種新的法治模式，它要求清單公布主體唯一化、清單內(nèi)容確定化、清單效力正式化。這一管理模式體現(xiàn)了由政府管理到社會治理、由政府高權(quán)到法律主治、由全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)、由政府導(dǎo)向到競爭協(xié)調(diào)、由本土精神到全球視野的法治精神。不能僅僅限定在投資領(lǐng)域去理解負(fù)面清單的精神實(shí)質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)將其作為一種自貿(mào)區(qū)管理的制度創(chuàng)新模式，即將自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)管理整體的角度而論之。
關(guān)鍵詞：負(fù)面清單；管理模式；制度創(chuàng)新
涉自貿(mào)區(qū)備案行為司法審查問題研究*——聚焦“負(fù)面清單”外的投資領(lǐng)域
丁曉華 （上海市浦東新區(qū)人民法院，上海）
摘要：改行政審批為備案管理，是自由貿(mào)易（試驗(yàn)）區(qū)行政管理方式的重要特征。備案行為是否可訴，取決于其對相對人權(quán)利及義務(wù)是否產(chǎn)生實(shí)際影響。法院對自貿(mào)區(qū)特有的備案行為的司法審查，宜兼顧國際與國內(nèi)規(guī)則、合法與合理標(biāo)準(zhǔn)、判決與協(xié)調(diào)方式，從厘清被告資格、把握法律適用、貫徹正當(dāng)法律程序等方面入手，及時(shí)糾正不合法或不合理的行為，給受到備案行為不利影響的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)的機(jī)會，為自貿(mào)區(qū)的順利發(fā)展提供司法保障。
關(guān)鍵詞：備案行為；司法審查；負(fù)面清單；外商投資；正當(dāng)法律程序
經(jīng)濟(jì)刑法
金融詐騙罪的罪數(shù)形態(tài)探析
古加錦 （武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢）
摘要：金融詐騙罪與詐騙罪之間屬于包容關(guān)系的法條競合。金融詐騙罪與合同詐騙罪之間既存在屬于包容關(guān)系的法條競合的情形，也存在屬于想象競合犯的情形。貸款詐騙罪、集資詐騙罪與票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪之間屬于想象競合犯。偽造、變造金融票證罪，偽造、變造國家有價(jià)證券罪與相應(yīng)金融詐騙罪之間屬于吸收犯。盜竊金融票證、國家有價(jià)證券犯罪與相應(yīng)金融詐騙犯罪之間屬于吸收犯。對刑罰輕重的評價(jià)應(yīng)基于立法本身而不是評價(jià)者自身的感受或推測的感受。
關(guān)鍵詞：金融詐騙罪；詐騙罪；合同詐騙罪；偽造、變造金融票證罪；盜竊罪；罪數(shù)形態(tài)
內(nèi)幕交易刑事案件“違法所得”的司法認(rèn)定
萬志堯 （華東政法大學(xué)，上海）
摘要：內(nèi)幕交易是一種利用信息優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)定向利益輸送的證券犯罪。內(nèi)幕交易違法所得包括犯罪所得和一般違法所得，作為判處罰金和犯罪數(shù)額依據(jù)的違法所得僅包括犯罪所得。內(nèi)幕信息對證券市場的影響具有時(shí)效性，應(yīng)在內(nèi)幕消息對證券市場影響期間內(nèi)認(rèn)定犯罪所得，對于內(nèi)幕信息已經(jīng)被證券市場完全吸收之后的獲利，不得認(rèn)定為犯罪所得，可以一般違法所得予以追繳。內(nèi)幕交易違法所得具有正數(shù)和負(fù)數(shù)之別，計(jì)算違法所得時(shí)不得將虧損數(shù)額在違法所得總額中予以扣除。對于內(nèi)幕交易沒有違法所得或者違法所得為負(fù)數(shù)時(shí)，應(yīng)區(qū)分情況，對于為逃避處罰而拋售致虧損的，不應(yīng)以行為人的拋售價(jià)來認(rèn)定有無違法所得，而應(yīng)以拋售當(dāng)日的收盤價(jià)作為基準(zhǔn)計(jì)算行為人是否有違法所得；對于其他虧損或者沒有犯罪所得的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)比例原則等沒收用于內(nèi)幕交易的自有資金。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；違法所得；內(nèi)幕信息；沒收
專論
行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題
江利紅 （華東政法大學(xué)，上海）
摘要：關(guān)于現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論并不能完全應(yīng)對。中國的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，從各種角度積極地提出有關(guān)行政法學(xué)的新理論。其中，也有學(xué)者在介紹日本行政過程論主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在中國的行政法學(xué)中導(dǎo)入了行政過程論的觀點(diǎn)，提倡對現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察，并嘗試將該觀點(diǎn)運(yùn)用于對行政調(diào)查、行政計(jì)劃、行政強(qiáng)制、房屋拆遷、城管執(zhí)法、政府信息公開、行政決策、行政協(xié)助、行政程序、行政裁量、行政相對人行為、行政責(zé)任、立法政策、行政訴訟等現(xiàn)實(shí)行政問題的考察，這些考察的成果進(jìn)一步發(fā)展和充實(shí)了行政過程論的內(nèi)容。但總體而言，中國的行政過程論目前并不完善，還存在著核心觀點(diǎn)的歸納、理論體系的構(gòu)建、實(shí)踐應(yīng)用的展開等有待解決的課題。
關(guān)鍵詞：行政過程；行政過程論；行政法學(xué)；行政行為
論特別行政區(qū)行政主導(dǎo)下的行政權(quán)控制與監(jiān)督——以澳門特別行政區(qū)為例
殷嘯虎 （上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海）
摘要：行政主導(dǎo)是特別行政區(qū)政制的基本特征。這一制度安排既是基于歷史的考慮，也是出于現(xiàn)實(shí)的要求。但行政主導(dǎo)體制所存在的最大問題，就是對行政權(quán)運(yùn)行監(jiān)督的不足。由于行政主導(dǎo)體制本身所具有的行政權(quán)一權(quán)獨(dú)大的特殊性，使得在實(shí)際運(yùn)行中，在如何健全和完善對行政權(quán)的有效監(jiān)督和控制等方面，依然面臨一些比較突出的問題。要健全和完善行政主導(dǎo)體制下的行政權(quán)控制與監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)從完善立法監(jiān)督機(jī)制、依法規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)作、完善司法審查機(jī)制、擴(kuò)大公民參與，以及充分發(fā)揮社會監(jiān)督功能等方面入手，通過構(gòu)建良性的互動關(guān)系，實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制與監(jiān)督。保證行政主導(dǎo)體制在法治的軌道上有序、有效和規(guī)范運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：特別行政區(qū)；行政主導(dǎo)；行政權(quán)；澳門
刑事司法解釋溯及力問題研究*——對美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒
鄭澤善 車劍鋒 （南開大學(xué)法學(xué)院，天津）
摘要：被稱為“準(zhǔn)立法”的刑事司法解釋，與刑事立法類似，受到“禁止溯及既往”原則的約束。從字面來看，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》中第二條、第三條對于刑事司法解釋溯及力問題的規(guī)定存在矛盾。在學(xué)界，這種矛盾導(dǎo)致了較大的爭議。美國的司法實(shí)踐當(dāng)中，禁止溯及既往存在兩個(gè)面向，“立法意義上的禁止溯及”與“司法意義上的禁止溯及”。前者禁止“溯及的形式”，后者禁止“溯及的效果”。借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分禁止溯及既往的不同側(cè)面，有助于為解決我國刑事司法解釋溯及力問題提供新的思路。
關(guān)鍵詞：溯及力；司法解釋；事后法；罪刑法定；準(zhǔn)立法
規(guī)范意義的“宏觀調(diào)控”概念與內(nèi)涵辨析
徐瀾波 （上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海）
摘要：目前，在政府理論和社會層面，對“宏觀調(diào)控”內(nèi)涵的理解和界定并不規(guī)范和統(tǒng)一，“宏觀調(diào)控”大有被泛化的趨勢。界定規(guī)范的宏觀調(diào)控內(nèi)涵的目的就是要求在規(guī)范化意義上、法治意義上明確和使用宏觀調(diào)控的概念，規(guī)范意義的宏觀調(diào)控不同于社會意義、民間意義上的宏觀調(diào)控；也不同于傳統(tǒng)的行政控制式手段的干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)，以及區(qū)別國家以直接投資經(jīng)營方式參與和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)。規(guī)范意義的宏觀調(diào)控是政府以再生產(chǎn)需求總量調(diào)節(jié)方式、以經(jīng)濟(jì)總量所內(nèi)含的經(jīng)濟(jì)參數(shù)手段和工具間接地影響國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的真正的宏觀調(diào)控，其與上述所稱的幾種“宏觀調(diào)控”具有本質(zhì)不同。對宏觀調(diào)控的內(nèi)涵作出科學(xué)和規(guī)范的界定，需要考慮的客觀標(biāo)準(zhǔn)就是宏觀調(diào)控的特性，其具體可以分解為：宏觀調(diào)控的特有的目標(biāo)；宏觀調(diào)控行為的間接性；宏觀調(diào)控特有手段對國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展的有效性。規(guī)范意義上的“宏觀調(diào)控”是宏觀調(diào)控法治化的基礎(chǔ)，規(guī)范意義上的“宏觀調(diào)控”需要以我國宏觀調(diào)控法治化加以保障并以宏觀調(diào)控基本法來加以肯定和固定。
關(guān)鍵詞：宏觀調(diào)控；宏觀調(diào)控內(nèi)涵；宏觀調(diào)控特性
爭鳴園地
行政取締廢除論
楊彬權(quán) （西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶）
摘要：行政取締問題重重，弊端叢生，應(yīng)該予以廢除。廢除的主要理由是：行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執(zhí)法的混亂和不公正；行政取締只是一個(gè)“空殼”，并無特定的內(nèi)容；《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》對行政取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認(rèn)或廢止；行政取締不符合行政方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢；廢除行政取締可以消弭學(xué)界對行政取締的性質(zhì)的無休止的爭議，避免學(xué)術(shù)資源的浪費(fèi)；行政取締已經(jīng)在行政執(zhí)法實(shí)踐中名存實(shí)廢。行政取締廢除后需要我們及時(shí)地修改與完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，并不斷地更新行政執(zhí)法觀念。
關(guān)鍵詞：行政取締；行政處罰；行政強(qiáng)制措施；廢除
抵押權(quán)法定存續(xù)期間效力及性質(zhì)的二重性分析——以《物權(quán)法》第202條為中心
張 永 （清華大學(xué)法學(xué)院，北京）
摘要：對《物權(quán)法》第202條法律效果的理解有兩種學(xué)說：“存續(xù)說”與“消滅說”�！按胬m(xù)說”對抵押物轉(zhuǎn)讓、二次融資產(chǎn)生諸多障礙�！跋麥缯f”是現(xiàn)實(shí)使然，也存在相應(yīng)的立法例，在理論上也不存在難以克服的障礙，可將《物權(quán)法》第202條解釋為第177條第4項(xiàng)的情形。將保證與抵押進(jìn)行類比的做法無視兩者之間的根本區(qū)別，模糊了物權(quán)和債權(quán)的基本界限。第202條規(guī)定的期間具有二重性質(zhì)、二重效力：對于主債權(quán)來說是訴訟時(shí)效期間，其經(jīng)過導(dǎo)致債權(quán)淪為“自然債”；對于抵押權(quán)來說是失權(quán)期間，其經(jīng)過導(dǎo)致抵押權(quán)消滅�；诘盅簷�(quán)與質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)本質(zhì)上的相同性，第202條可類推適用于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，以填補(bǔ)《物權(quán)法》的立法漏洞。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；訴訟時(shí)效期間；自然物權(quán)；失權(quán)期間；類推適用
實(shí)務(wù)研究
危機(jī)企業(yè)治理的法律對策研究
崔文玉 （上海大學(xué)法學(xué)院，上海）
摘要：危機(jī)企業(yè)是與常態(tài)企業(yè)相對應(yīng)的概念，是企業(yè)的一種特殊狀態(tài)。相對于常態(tài)企業(yè)而言，危機(jī)企業(yè)的內(nèi)部治理既具有特殊性，更具有復(fù)雜性，各方利益沖突更為激烈。危機(jī)企業(yè)中的股東決策動機(jī)中的利己主義傾向比較明顯，債權(quán)人利益受損的可能性加大，應(yīng)將公司的更多決策權(quán)如企業(yè)合并、分立、解散、破產(chǎn)或者變更公司形式等決定權(quán)賦予董事會，以保證公司的決議、決策動機(jī)中立和客觀。同時(shí)引入經(jīng)營判斷規(guī)則，充分發(fā)揮董事在危機(jī)企業(yè)治理中的積極作用。還要完善重整制度，實(shí)現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)法由清算主導(dǎo)型的破產(chǎn)程序制度向再建主導(dǎo)型的破產(chǎn)程序制度轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：危機(jī)企業(yè)；公司治理；經(jīng)營決策；董事責(zé)任
論股東代表訴訟中的費(fèi)用補(bǔ)償
胡宜奎 （南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京）
摘要：基于民法上的無因管理理論，股東代表訴訟中的原告股東有權(quán)獲得公司的費(fèi)用補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)膶ο蟛粌H是勝訴股東，還應(yīng)包括特定條件下的敗訴股東。勝訴股東因訴訟所支付的合理費(fèi)用應(yīng)在公司因訴訟所獲收益限度內(nèi)獲得全額補(bǔ)償，敗訴股東在特定條件下亦可就其因訴訟向法院繳納的訴訟費(fèi)用獲得公司的補(bǔ)償，其他合理費(fèi)用則由法院酌情判斷。我國公司法應(yīng)明確規(guī)定原告股東有權(quán)獲得公司的費(fèi)用補(bǔ)償，但不宜確立股東直接受償制度。
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；費(fèi)用補(bǔ)償；無因管理；直接受償
域外視野
論美國勞動關(guān)系三方協(xié)調(diào)法律機(jī)制及其對中國的啟示
朱海龍 （湖南師范大學(xué)，湖南長沙）
摘要：美國的勞動關(guān)系管理制度，以國家立法為基礎(chǔ)，以三方協(xié)調(diào)法律機(jī)制為核心，形成了一個(gè)功能與權(quán)力相制衡、比較穩(wěn)定的三位一體勞動關(guān)系管理的博弈機(jī)制，其對美國以往矛盾突出的勞動關(guān)系向三方協(xié)調(diào)緩和的勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)變做出了巨大的貢獻(xiàn)。這為通過法制建設(shè)來解決我國勞動關(guān)系管理中政府的干預(yù)過度、勞動者的地位弱勢、雇主的資本強(qiáng)大等三方法律機(jī)制所面臨的問題提供了啟示。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系三方協(xié)調(diào)法律機(jī)制；美國法；勞動法
日本污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的研究及其借鑒
李冠煜 （華中師范大學(xué)法學(xué)院，武漢）
摘要：在日本，污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系依托于環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的研究成果，在環(huán)境犯罪刑事政策和環(huán)境刑法機(jī)能化的指引下獨(dú)自發(fā)展。在整體思維模式和刑法規(guī)范主義的話語體系中，污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系屬于刑事法中的推定，其證據(jù)規(guī)則應(yīng)符合環(huán)境刑法的功能訴求，以區(qū)別于環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系。在我國，修改后的污染環(huán)境罪使其因果關(guān)系的認(rèn)定面臨更大的困境，所以，需要合理借鑒日本污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的研究成果，在跨越學(xué)科壁壘的過程中探求更具層次性、實(shí)效性和科學(xué)性的認(rèn)定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系；環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系；推定；證明；借鑒