【習(xí)近平法治思想研究】
1.數(shù)字法治政府構(gòu)建的四個面向及其實現(xiàn)
作者：解志勇（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
摘要：數(shù)字法治政府作為數(shù)字技術(shù)與政府管理和行政法治相融合的產(chǎn)物，在推動政府職能變革、提升政府治理質(zhì)效的同時，也帶來了一系列亟待解決的價值和治理難題。數(shù)字政府建設(shè)過程中，為保持法治政府內(nèi)核不變，應(yīng)該在貫徹傳承性、法治性、數(shù)字性和未來性四個面向的基礎(chǔ)上，堅持內(nèi)涵式發(fā)展，并將這些重要理念融入行政法典。同時，對于法治政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型的過程中帶來的理念動搖、組織矛盾、程序風(fēng)險和技術(shù)障礙等方面的挑戰(zhàn)，可以在政府治理與社會參與協(xié)調(diào)、政府內(nèi)外動力共同驅(qū)動、數(shù)字技術(shù)支撐，以及道德、倫理和法律共同掌控的前提下，著重完成筑牢技術(shù)基礎(chǔ)、更新行為方式、再造行政程序以及安全風(fēng)險規(guī)制等方面任務(wù)，為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化貢獻力量。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；法治政府；數(shù)字法治政府；行政法法典化；數(shù)字化
【專題研討】
2.超越市場力量和壟斷力量：平臺經(jīng)濟時代的反壟斷規(guī)制
作者：金儉（南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：在反壟斷理論中，市場力量或壟斷力量是損害消費者福利的反競爭的經(jīng)濟力量。我國反壟斷法中以“市場支配地位”的表述涵蓋了這兩種經(jīng)濟力量。反競爭力量可以通過這兩種方法之一來行使，即提高自己的價格或提高競爭對手的成本。市場力量或壟斷力量在實質(zhì)上是相同的，都降低了消費者福利。數(shù)字平臺經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)市場，具有雙面市場、動態(tài)競爭和創(chuàng)新驅(qū)動的特征，對傳統(tǒng)反壟斷認定規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)，有必要將反壟斷分析集中在實現(xiàn)反競爭力量的方法上。反壟斷規(guī)則對這兩種反競爭力量整合的判斷標準是不完整的，未能應(yīng)對平臺經(jīng)濟所帶來的創(chuàng)新驅(qū)動和實施的自我優(yōu)待。解決這一困境的路徑需要超越傳統(tǒng)反壟斷對市場力量或壟斷力量的分析方法，以更細致入微和多元化的替代分析方法識別壟斷違規(guī)的行為，以新思路開啟對平臺經(jīng)濟下市場力量、市場支配地位的反壟斷規(guī)制，提高傳統(tǒng)反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)時代的適應(yīng)性和適用性。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟；市場力量；壟斷力量；反壟斷規(guī)制
3.平臺反壟斷的中國抉擇：強化反壟斷法抑或引入行業(yè)規(guī)制？
作者：侯利陽（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
摘要：自中央在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”以來，我國的執(zhí)法部門與立法部門一直以強化反壟斷法的路徑予以回應(yīng)。但歐盟2022年10月12日頒布的《數(shù)字市場法》為平臺反壟斷提供了行業(yè)規(guī)制的新路徑。此刻我國面臨著是否要在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域引入行業(yè)規(guī)制的重大抉擇。反壟斷法擅長處理策略性市場失靈，行業(yè)規(guī)制適宜解決結(jié)構(gòu)性市場失靈。我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀表明該領(lǐng)域缺乏穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)性市場失靈，平臺多以策略性市場進入障礙來促成壟斷。鑒此，近期不宜在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中立即引入行業(yè)規(guī)制，但可繼續(xù)強化反壟斷法來實現(xiàn)平臺經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：強化反壟斷；反壟斷法；行業(yè)規(guī)制；市場失靈
【論文】
4.企業(yè)合規(guī)整改中的相稱性原則
作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：無論是涉案企業(yè)建立合規(guī)管理體系，還是檢察機關(guān)對企業(yè)的合規(guī)整改作出考察和評估，都要以有效預(yù)防同類犯罪再次發(fā)生為目標，引入相稱性原則。根據(jù)這一原則，企業(yè)的合規(guī)整改工作應(yīng)與所要達到的合規(guī)目標相契合，并與企業(yè)的規(guī)模、涉罪性質(zhì)、行業(yè)特點、業(yè)務(wù)范圍、合規(guī)風(fēng)險等相適應(yīng)，避免使企業(yè)承受過度的和不必要的合規(guī)負擔(dān)。這既可以防止司法機關(guān)濫用權(quán)力，實現(xiàn)有效合規(guī)整改的目標，也有助于確保合規(guī)資源合理配置，維護司法正義原則。目前，英國、法國和美國在合規(guī)整改制度中已經(jīng)確立相稱性原則，甚至還將這一原則奉為有效合規(guī)的制度保障和核心理念。我國檢察機關(guān)在合規(guī)改革試點中已經(jīng)初步引入了相稱性原則，并據(jù)此確立了有效合規(guī)建設(shè)、考察、評估的基本標準，甚至根據(jù)企業(yè)規(guī)模初步創(chuàng)設(shè)了“范式合規(guī)”與“簡式合規(guī)”這兩種合規(guī)整改模式。通過總結(jié)我國合規(guī)改革試點的有益經(jīng)驗，我們可以從完善合規(guī)整改模式和改進合規(guī)體系建設(shè)的角度，提出全面確立相稱性原則的基本思路。
關(guān)鍵詞：有效合規(guī)整改；相稱性原則；范式合規(guī)；簡式合規(guī)；合規(guī)風(fēng)險識別；合規(guī)風(fēng)險評估
5.從檢察聽證到刑事審前程序訴訟化
作者：孫皓（天津大學(xué)法學(xué)院）
摘要：隨著檢察聽證的廣泛適用，刑事審前程序的訴訟化改造目標似乎觸手可及。然而，結(jié)合具體案例卻不難發(fā)現(xiàn)，審前聽證機制的運作尚不具備充分的司法化特質(zhì)。一方面，作為民意代表的聽證員難以親身接觸第一手證據(jù)材料，參與案件評議流于表面；另一方面，辯論主義原則并未取得優(yōu)于司法公開及程序參與等理念的主導(dǎo)地位，導(dǎo)致實質(zhì)化屬性的缺失。由此，聽證程序事實上仍依附于書面審的固有習(xí)慣，無法承擔(dān)司法決策的核心場域功能。究其原因，除了制度創(chuàng)設(shè)初衷層面的另有所圖，傳統(tǒng)的訴訟結(jié)構(gòu)影響以及辦案主體行為慣性的制約均不容忽視。但不可否認的是，檢察聽證的客觀存在確實提供了一條通往刑事審前程序訴訟化的捷徑。
關(guān)鍵詞：聽證機制；刑事審前程序；訴訟化改造；檢察權(quán)
6.仇恨犯罪的刑法根基與犯罪預(yù)防
作者：徐雨衡（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：仇恨犯罪較為普遍地存在于多元化社會各國。它是以行為人對受害人的各種偏見為基礎(chǔ)，以給行為人認定的某種群體的個人及其群體造成損害為目的，因此與報復(fù)特定個人和社會的犯罪不同，也與敵人刑法適用的犯罪類型存在差異。對仇恨犯罪的單獨立法主要見于普通法系國家，尤其是美國。仇恨犯罪單獨立法的目的是為了加重對行為人的懲罰，這并未違反憲法上的平等原則，也未侵害言論自由，且符合罪刑相適應(yīng)原則。仇恨犯罪必然以上游犯罪為基礎(chǔ)，同時行為動機系基于法定的偏見類型。仇恨犯罪的甄別與統(tǒng)計對預(yù)防犯罪、提升國家治理能力都有重要意義。仇恨犯罪中的偏見動機往往源于社會的結(jié)構(gòu)性歧視，偏見產(chǎn)生移位攻擊。在行為人人身危險性并不顯著時，監(jiān)禁消除偏見的效果不如恢復(fù)性司法措施。對仇恨犯罪也存在愛的刑法觀念的適用。我國沒有必要對仇恨犯罪單獨立法，但對涉及民族關(guān)系等領(lǐng)域的犯罪，可吸納仇恨犯罪理念的合理成分。
關(guān)鍵詞：仇恨犯罪；偏見犯罪；敵人刑法；犯罪動機；恢復(fù)性司法
7.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義學(xué)展開
作者：張偉（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要：犯罪參與網(wǎng)絡(luò)化對共犯理論既提出了嚴峻挑戰(zhàn)也提供了理論革新的契機。針對共犯理論與司法實踐在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不法幫助行為方面的乏力與困境，立法者增設(shè)了刑法第287條之二。應(yīng)當(dāng)承認幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的獨立犯罪屬性，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助在網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈上的參與性不應(yīng)作為肯認其共犯性的充分理據(jù)，避免繼續(xù)以共犯教義學(xué)為指導(dǎo)闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪構(gòu)成要件極強的涵攝性決定了本罪有兩個基本面相，既屬于網(wǎng)絡(luò)刑法中的兜底性罪名，也有作為競合性罪名的可能。對本罪犯罪構(gòu)成不宜過分限縮解釋，避免其適用面相過窄而出現(xiàn)法益保護乏力。
關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；幫助行為實行化；共同犯罪；共犯教義學(xué)
8.論我國民法上遺產(chǎn)訴訟的主體
作者：李永軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
摘要：在遺產(chǎn)訴訟及未來我國自然人之遺產(chǎn)破產(chǎn)中，誰是訴訟主體（尤其是誰是被告和被申請人）的問題，在我國民法典之繼承編中并不清楚。首先要確定的是：概括繼承原則還是個別繼承原則？盡管我國公司法與合伙企業(yè)法也規(guī)定有個別繼承，但從民法典第1121條及第1147條之規(guī)定看，概括繼承應(yīng)該是我國繼承的一般原則。因此，繼承人全體也就自然成為遺產(chǎn)訴訟的主體。盡管我國民事訴訟法理論上將訴訟主體區(qū)分為實體主體和程序主體，但是，我國2006年破產(chǎn)法已經(jīng)否定了“程序主體”的這種做法——破產(chǎn)管理人只能以破產(chǎn)債務(wù)人（破產(chǎn)企業(yè)或者其他債務(wù)人）的名義起訴和應(yīng)訴。因此，遺產(chǎn)管理人不能成為訴訟的主體，盡管他可以啟動程序——這是其職責(zé)所在。但是，如果對遺產(chǎn)開始破產(chǎn)程序，由于“限定繼承”的適用，必須把繼承人的個人財產(chǎn)同遺產(chǎn)區(qū)分，就不能把繼承人作為被申請人，只能針對遺產(chǎn)本身。因此，我國未來個人破產(chǎn)程序中必須有一個在繼承人團體與每個繼承人之間的阻隔主體——國外稱為“破產(chǎn)財團”（我國未來如何稱謂待定）。另外，在我國民法典規(guī)定無人繼承財產(chǎn)歸國家或者集體經(jīng)濟組織所有的情況下，國家或者集體經(jīng)濟組織也有可能成為遺產(chǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系訴訟的主體。
關(guān)鍵詞：遺產(chǎn)；繼承人；遺產(chǎn)破產(chǎn)；遺產(chǎn)管理人；概括繼承；個別繼承
9.遺囑設(shè)立居住權(quán)研究
——基于繼承法與物權(quán)法的交叉視角
作者：肖俊（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
摘要：我國民法典第371條規(guī)定遺囑設(shè)立居住權(quán)參照適用合同設(shè)立居住權(quán)的相關(guān)制度，該條不恰當(dāng)?shù)厥褂昧藚⒄占夹g(shù)，割裂了居住權(quán)的同一性，也忽略了法律適用的復(fù)雜性。遺囑設(shè)立居住權(quán)的意義在于以人役權(quán)為特征的物權(quán)規(guī)則與繼承法的銜接適用問題，兩者的協(xié)作體現(xiàn)為三個方面：首先，在遺囑中居住權(quán)的內(nèi)涵判斷以及居住權(quán)創(chuàng)設(shè)的時間方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用繼承法的規(guī)則，即無相對人的意思表示解釋以及當(dāng)然繼承原則；其次，在遺產(chǎn)債務(wù)清償、遺產(chǎn)管理以及轉(zhuǎn)繼承規(guī)則的適用方面，應(yīng)根據(jù)居住權(quán)的人役性進行調(diào)整；最后，在物權(quán)法中居住權(quán)的義務(wù)規(guī)則缺失的情況下，應(yīng)該在繼承法和居住權(quán)制度之外類推質(zhì)權(quán)人的用益規(guī)則與地役權(quán)濫用消滅制度。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；無相對人的意思表示解釋；當(dāng)然繼承；居住權(quán)濫用
10.公司債權(quán)人保護：以不當(dāng)交易的規(guī)制為中心
作者：邢海寶（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國公司法正在修訂，其中涉及資本規(guī)則及公司債權(quán)人保護等重大問題。比較法上，美國已從資本維持轉(zhuǎn)到償付能力測試，主要依靠《統(tǒng)一可廢止交易法》及董事信義規(guī)則對債權(quán)人進行保護。德國有限責(zé)任公司法堅持傳統(tǒng)資本維持原則，并以此保護債權(quán)人利益，但又規(guī)定了董事防止償付不能交易義務(wù)。我國公司法應(yīng)當(dāng)考慮部分引進償付能力測試，與企業(yè)破產(chǎn)法的董事防止償付不能交易規(guī)則相銜接，并呼應(yīng)民法典以及企業(yè)破產(chǎn)法的交易廢止規(guī)則。
關(guān)鍵詞：資本維持；償付能力測試；債權(quán)人撤銷權(quán)；董事信義義務(wù)
11.企業(yè)懲戒的制度結(jié)構(gòu)與行使規(guī)則：基于企業(yè)自治理論的建構(gòu)
作者：沈建峰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國正在制定的勞動基準法應(yīng)規(guī)范企業(yè)懲戒問題。立足于用人單位指示權(quán)集體化轉(zhuǎn)型的法律技術(shù)，可以打通從個別勞動合同中的指示權(quán)到組織體中懲戒權(quán)的路徑。據(jù)此，企業(yè)懲戒本質(zhì)上是一種建立在企業(yè)自治基礎(chǔ)上的自治罰，目的在于維護企業(yè)秩序，保護的是用人單位利益和勞動者利益。企業(yè)懲戒需要通過追究才能得到實現(xiàn)。企業(yè)懲戒規(guī)則應(yīng)以用人單位規(guī)章或者集體合同為載體，懲戒對象限于勞動者違反企業(yè)秩序的行為。企業(yè)懲戒措施由當(dāng)事人自主設(shè)定，但應(yīng)遵循自治權(quán)行使的邏輯、組織體處罰的邏輯以及勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制的內(nèi)在邏輯。企業(yè)懲戒應(yīng)由用人單位和勞動者一方代表共同實施，我國目前應(yīng)采取勞動者一方代表弱參與模式。企業(yè)懲戒的行使應(yīng)滿足必要的程序要求并置于勞動爭議裁判程序的救濟及合理性審查之下。
關(guān)鍵詞：企業(yè)懲戒；企業(yè)自治；用人單位規(guī)章；勞動紀律；指示權(quán)
12.數(shù)字化行政中書面形式的困境與出路
——兼論數(shù)字行政程序的法定化
作者：張濤（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：行政法律規(guī)范中存在大量關(guān)于書面形式要求的規(guī)定。傳統(tǒng)的書面形式通常是以紙質(zhì)媒介作為載體，以易于閱讀的形式體現(xiàn)意思表示，其具有警告、識別、驗證、終結(jié)、延續(xù)等功能。在數(shù)字化行政中，基于行政程序的非形式性原則，數(shù)據(jù)電文形式作為一種替代書面形式，廣泛應(yīng)用于行政活動中，但卻與傳統(tǒng)的書面形式要求存在沖突。為了紓解存在的張力，行政程序應(yīng)當(dāng)以功能等效原則為指引，設(shè)計數(shù)據(jù)電文形式作為替代書面形式的搭橋規(guī)則。然而，在數(shù)字化行政中，行政機關(guān)使用替代書面形式也并非沒有限度，一方面，需要堅持自愿原則，避免“僅有數(shù)字”問題；另一方面，需要堅持數(shù)字平等，消除“數(shù)字鴻溝”問題。在行政程序法典的立法設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定替代書面形式的原則、條件、形式及例外等內(nèi)容，以此為“切口”對數(shù)字行政程序進行體系性回應(yīng)，進而推進數(shù)字法治政府建設(shè)。
關(guān)鍵詞：行政程序；書面形式；電子形式；功能等效原則；數(shù)字化行政；數(shù)字政府
13.數(shù)據(jù)法域外適用及其沖突與應(yīng)對
——以歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》與美國《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》為例
作者：王燕（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：歐美個人數(shù)據(jù)保護及境外數(shù)據(jù)獲取的最新立法均體現(xiàn)出強烈的域外適用傾向。前者以歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》為代表擴大屬人主義原則的運用，并將“目標指向”或“消極人格”標準引入數(shù)據(jù)法規(guī)；后者以美國《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》為典型，通過擴張本國對數(shù)據(jù)控制者的聯(lián)系進行數(shù)據(jù)執(zhí)法。這兩類立法以本區(qū)域或本國與數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者的聯(lián)系為連接點進行域外適用，對數(shù)據(jù)流動分別產(chǎn)生限制移動或強制轉(zhuǎn)移效果，必然會在彼此之間形成法律沖突，并對企業(yè)的數(shù)據(jù)合規(guī)及國家的雙邊關(guān)系產(chǎn)生負面影響。為減少沖突，國家在制定具有明顯域外效力的個人數(shù)據(jù)保護或境外數(shù)據(jù)獲取法律法規(guī)時，應(yīng)與數(shù)據(jù)往來頻密的國家盡可能達成具有可執(zhí)行性的數(shù)據(jù)交換協(xié)議，或改進雙邊司法協(xié)助協(xié)議中的數(shù)據(jù)交換機制，在執(zhí)法及司法中基于禮讓原則對本國域外執(zhí)法利益和外國沖突利益和價值進行平衡，采取與其目標相稱的執(zhí)法和司法措施。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)法規(guī)；域外適用；法律沖突；數(shù)據(jù)主體；數(shù)據(jù)控制者