目錄
【論文】
論協(xié)商性的程序正義 陳瑞華
網(wǎng)絡(luò)搜查及其規(guī)制研究 鄭 曦
通信權(quán)的憲法釋義與審查框架
——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷 張 翔
風(fēng)險行政的預(yù)防原則 王貴松
積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展
——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析 劉艷紅
民法典高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的體系性解讀：局限與克服 馮 愷
《民法典》違約金規(guī)范的體系性發(fā)展 姚明斌
論董事“善意”規(guī)則的演進及其對我國的借鑒意義 王建文
美國控制股東信義義務(wù)：本原厘定與移植回應(yīng) 靳 羽
生態(tài)環(huán)境損害多元救濟機制之銜接研究 呂夢醒
從自由到平等：美國言論自由的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型 左亦魯
【專題研討】
比較視角下的不可靠實體清單制度 廖 凡
中美貿(mào)易摩擦中的法律戰(zhàn)
——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法 沈 偉
02
摘要
論協(xié)商性的程序正義
陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：傳統(tǒng)的程序正義理論適用于對抗性司法程序，對于新出現(xiàn)的協(xié)商性司法程序不具有完整的解釋力。根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰程序和刑事和解程序的實施經(jīng)驗，我們可以提出一種協(xié)商性的程序正義理論。所謂協(xié)商性的程序正義，屬于一種基于結(jié)果控制而實現(xiàn)的訴訟價值，被裁判者自愿放棄了無罪辯護權(quán)，也放棄了部分訴訟參與機會，卻有可能通過協(xié)商、對話和達成妥協(xié)，對訴訟結(jié)局發(fā)揮影響、塑造和控制的作用，從而獲得最大程度的實體收益。協(xié)商性的程序正義建立在訴訟主體理論、理性選擇理論和功利主義哲學(xué)的基礎(chǔ)上，可以被延伸適用于更多的非對抗性司法程序之中。從實質(zhì)上看，協(xié)商性的程序正義理論并不是對傳統(tǒng)程序正義理論的否定或取代，而屬于一種必要的理論發(fā)展。
關(guān)鍵詞：對抗性的程序正義；協(xié)商性的程序正義；訴訟主體理論；理性選擇理論；功利主義哲學(xué)
網(wǎng)絡(luò)搜查及其規(guī)制研究
鄭曦 北京外國語大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：網(wǎng)絡(luò)犯罪借助現(xiàn)代科技，使得傳統(tǒng)偵查手段難以應(yīng)付，而網(wǎng)絡(luò)留痕的技術(shù)特征使實施網(wǎng)絡(luò)搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網(wǎng)絡(luò)搜查包括網(wǎng)絡(luò)通信審查、“黑客行為”、植入計算機“病毒”、利用后門程序等類型，具有專業(yè)技術(shù)性、遠程非接觸性、受客觀條件限制小、高度封閉性和秘密性等特征，可能給公民的隱私權(quán)和個人信息安全造成威脅。為實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)搜查的依法運行，應(yīng)明確其本質(zhì)屬性仍為搜查，需遵循搜查之原則，如強制偵查法定原則、比例原則、令狀原則、司法審查原則。根據(jù)此種屬性和原則，可以通過限制網(wǎng)絡(luò)搜查的適用案件類型、程序啟動的證明標(biāo)準(zhǔn)，明確司法審查機制和實施程序，實現(xiàn)對我國網(wǎng)絡(luò)搜查制度的合理規(guī)制。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)搜查；網(wǎng)絡(luò)犯罪；搜查；規(guī)制
通信權(quán)的憲法釋義與審查框架
——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷
張翔 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在“法院調(diào)取通話記錄”“交警查手機”等實踐爭議引導(dǎo)下，學(xué)者們借助基本權(quán)利限制的“保護范圍—限制—限制的合憲性論證”的審查框架，推進了通信權(quán)的憲法釋義。但將通話記錄排除出通信權(quán)的保護范圍，并不能有效解決實踐難題，且因為過早窄化保護范圍而會影響基本權(quán)利的保護效果。訴諸隱私權(quán)或者個人信息權(quán)的方案亦難以成立。應(yīng)認(rèn)識到《憲法》第40條存在因制憲者預(yù)見不足而產(chǎn)生的憲法漏洞。如果將“檢查通信”理解為“示例性規(guī)定”，則《憲法》第40條容有對通信權(quán)限制的其他可能性。在“通信內(nèi)容”和“非內(nèi)容的通信信息”分層構(gòu)造下，可以建立起既能回應(yīng)生活事實和實踐爭議，又能落實憲法嚴(yán)格保護目標(biāo)的教義學(xué)體系和審查框架�；緳�(quán)利個論的研究，有助于反思基本權(quán)利保護范圍的“寬界定”或“窄界定”，以及法律保留體系的普適性等基本權(quán)利總論問題。
關(guān)鍵詞：通信秘密；基本權(quán)利限制；憲法漏洞；基本權(quán)利競合；法律保留
風(fēng)險行政的預(yù)防原則
王貴松 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：風(fēng)險預(yù)防不同于危險防御，其適用于科學(xué)上不確定的風(fēng)險行政領(lǐng)域，在我國具有法律原則的重要地位。為了更好地保護基本權(quán)利，國家可以根據(jù)預(yù)防原則設(shè)計風(fēng)險預(yù)防機制，并在特定條件下采取一定的風(fēng)險預(yù)防措施。但因為風(fēng)險的不確定性，國家在采取風(fēng)險預(yù)防措施時存在較大的裁量空間，也容易侵害經(jīng)營自由、科研自由或引發(fā)貿(mào)易糾紛。故而，如果某產(chǎn)品有潛在的負(fù)面效果，經(jīng)風(fēng)險評估判明存在科學(xué)上的不確定性，方可決定采取風(fēng)險預(yù)防措施。在采取措施時，國家應(yīng)當(dāng)遵守比例原則、平等對待原則等要求，應(yīng)當(dāng)說明理由，保障公眾的參與機會，并根據(jù)情況變化在事后進行評估與調(diào)整，以提高措施的可接受性、充實風(fēng)險信息。在風(fēng)險預(yù)防措施的合法性引起爭訟時，因存在科學(xué)上的不確定性而難以適用客觀性舉證責(zé)任，應(yīng)由雙方主體在各自的責(zé)任范圍內(nèi)舉證說明，以幫助法院解明案情，適時作出裁判。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險行政法；風(fēng)險預(yù)防；科學(xué)原則；比例原則；舉證責(zé)任
積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展
——以《刑法修正案（十一）》為視角的分析
劉艷紅 東南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：《刑法修正案（十一）》及時回應(yīng)社會關(guān)切的問題，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)打擊違法犯罪，對于維護風(fēng)險社會的安全具有重要意義。然而，對《刑法修正案（十一）》進行結(jié)構(gòu)化分析可知，整部修正案就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實踐，其具體體現(xiàn)：在刑事實體領(lǐng)域，通過對新型行為的犯罪化強化對侵犯集體法益的犯罪治理；在刑事制裁領(lǐng)域，通過提升法定刑加大處罰力度�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返姆e極預(yù)防性刑法觀值得反思。刑事立法在將集體法益納入刑法保護體系時應(yīng)遵循法益侵害實質(zhì)化與憲法比例原則，避免因集體法益的抽象化與入罪標(biāo)準(zhǔn)的降低而導(dǎo)致法益保護原則的虛空。刑法應(yīng)避免成為單純的社會控制手段，應(yīng)當(dāng)重返以自由和人權(quán)為核心的刑法，防止積極預(yù)防性刑法觀演變?yōu)榧みM式刑法觀。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（十一）》；積極預(yù)防性刑法觀；集體法益；犯罪化；重刑化
民法典高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的體系性解讀：局限與克服
馮愷 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士
摘 要：高空拋物致害責(zé)任自入法之日起即飽受批評，又因司法適用中存在一定漏洞而引發(fā)質(zhì)疑。將高空拋物致害責(zé)任置于不確定加害人責(zé)任框架下進行體系性解讀，有利于重新認(rèn)識和評估立法上設(shè)定這一責(zé)任規(guī)則的正當(dāng)性和局限性。不確定加害人責(zé)任既不符合固有侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論的預(yù)期，也未遵循傳統(tǒng)訴訟理論在證明責(zé)任上的一貫立場，為了緩和其內(nèi)在局限和避免發(fā)生泛用，須就不確定被告的范圍、責(zé)任形式及舉證負(fù)擔(dān)等適用條件作出限制。立法上設(shè)定高空拋物致害責(zé)任規(guī)則時亦應(yīng)注意其局限克服。我國民法典第1254條通過修正和完善其適用條件，深化了侵權(quán)責(zé)任法第87條確立的限制觀念，具有明顯的進步性。然而，民法典作為一部基本法，其規(guī)定難以包羅萬象，高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的適用漏洞仍需要通過司法解釋、基于法官的個案經(jīng)驗進行填補。
關(guān)鍵詞：不確定加害人；高空拋物致害責(zé)任；體系解釋；局限克服
《民法典》違約金規(guī)范的體系性發(fā)展
姚明斌 華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：《民法典》違約金制度的規(guī)范更新，既包括違約金規(guī)范本身的修訂，也包括其與相關(guān)規(guī)范的體系互動。《民法典》第585條第2款后段表述的修訂，還原了違約金司法酌減系于司法評價的技術(shù)特征，凸顯了酌減規(guī)則的裁量特點，有助于發(fā)掘違約金的履約擔(dān)保功能，兼容商事交易的效率要求�！睹穹ǖ洹返�588條的反對解釋決定了約定違約金原則上屬于損害賠償總額的預(yù)定，不足填補時債權(quán)人可另主張司法增額。合同基礎(chǔ)喪失規(guī)則與違約金司法調(diào)整規(guī)則構(gòu)成競合關(guān)系，合同解除與違約金責(zé)任的并行關(guān)系不限于違約解除場合。司法酌減與法律行為背俗無效規(guī)則存在體系分工，與顯失公平撤銷規(guī)則構(gòu)成競合關(guān)系；若非商事交易，事先排除酌減特約應(yīng)屬無效，但并非因違反強制規(guī)范而無效。
關(guān)鍵詞：違約金；司法酌減；司法增額；合同基礎(chǔ)喪失；背俗行為；事先排除酌減特約
論董事“善意”規(guī)則的演進及其對我國的借鑒意義
王建文 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：從我國公司法的規(guī)定來看，勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)不能完全涵蓋董事對公司和股東造成損害的不當(dāng)行為，亟待突破公司法關(guān)于董事勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的框架。在此方面，美國特拉華州公司法中的“善意”規(guī)則的演進對我國具有借鑒意義。在特拉華州，確認(rèn)“善意義務(wù)”的獨立性有其客觀價值，但也存在邏輯困境，故存在巨大爭議。我國學(xué)者對于引入董事的“善意”規(guī)則存在兩種截然不同的觀點。為應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的董事責(zé)任糾紛，我國應(yīng)立足于實踐需求，通過理論創(chuàng)新，將董事“善意”規(guī)則確定為董事信義義務(wù)制度的內(nèi)涵，甚至將“善意義務(wù)”定位為獨立的董事義務(wù)也未嘗不可，但暫時不宜將公司合規(guī)確立為獨立的董事義務(wù)。
關(guān)鍵詞：信義義務(wù)；善意規(guī)則；邏輯困境；獨立性；公司合規(guī)
美國控制股東信義義務(wù)：本原厘定與移植回應(yīng)
靳羽 廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：控制股東信義義務(wù)“移植論”存在方法論誤用的缺陷，過度關(guān)注概念和規(guī)則的譯介，而未深究其制度功能所關(guān)聯(lián)的特定社會背景。信義義務(wù)根植于普通法特殊的歷史土壤，以信托為“母體”并經(jīng)歸納推理不斷擴張泛化，“控制股東信義義務(wù)”是這種泛化現(xiàn)象的縮影，早期“受益人利益最大化”內(nèi)涵已被“公平交易義務(wù)”取代。內(nèi)涵演變的動因是對公司本質(zhì)認(rèn)知的進化以及因之發(fā)生的個人法向團體法邏輯的持續(xù)遞進。我國控制股東濫權(quán)現(xiàn)象的主要成因并非規(guī)范資源不足，轉(zhuǎn)軌時期“政企不分”的現(xiàn)實和公司法體系二元區(qū)隔的傾向亦不容忽視。美國關(guān)于交易公平性判斷的程序性規(guī)則有助于克服法律行為評價系統(tǒng)的局限性，具有“復(fù)原”商業(yè)決策背景的功能，契合復(fù)雜的市場環(huán)境需求，是最具借鑒價值的部分。
關(guān)鍵詞：控制股東信義義務(wù)；公平交易義務(wù)；團體法；股東平等原則
生態(tài)環(huán)境損害多元救濟機制之銜接研究
呂夢醒 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：圍繞著生態(tài)環(huán)境損害救濟，我國構(gòu)建了多元主體參與、多種路徑并存的制度體系，為公共利益提供全面保障的同時，也帶來了不同機制之間應(yīng)如何銜接的難題。銜接規(guī)則的缺失會引發(fā)不同機制功能重疊、相關(guān)主體角色錯位、權(quán)責(zé)不明等諸多問題，嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境損害救濟制度功效的發(fā)揮。因此，建立、健全生態(tài)環(huán)境損害救濟的多維銜接機制是當(dāng)前我國生態(tài)環(huán)境保護工作的迫切任務(wù)。生態(tài)環(huán)境損害救濟機制的銜接安排本質(zhì)上是行政權(quán)能和司法權(quán)能的優(yōu)化配置問題�；诙叩臋�(quán)限劃分與功能定位，結(jié)合我國實踐和域外經(jīng)驗考察，我國生態(tài)環(huán)境損害救濟機制的銜接安排應(yīng)當(dāng)遵循“行政救濟優(yōu)先于司法救濟”的基本原則。在具體制度設(shè)計層面，通過明確政府索賠權(quán)的適用范圍，確立行政執(zhí)法的優(yōu)先性；通過完善民事公益訴訟啟動的前置條件，確立行政救濟的優(yōu)先性；通過完善具體的訴訟程序規(guī)則，確立“先行后民”的檢察公益訴訟銜接模式。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害；行政救濟；司法救濟；銜接安排；環(huán)境公益訴訟
從自由到平等：美國言論自由的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
左亦魯 北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘 要：自1960年代開始，美國言論自由開啟了從經(jīng)典時期向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。在色情作品、仇恨言論和競選經(jīng)費三個領(lǐng)域，言論自由分別與性別平等、種族平等和財富平等正面相遇。通過把“平等”價值引入言論自由這一轉(zhuǎn)型，使色情作品、仇恨言論和競選經(jīng)費從單純的自由問題變?yōu)槠降扰c自由間的平衡；同時，為了促進平等，它還強調(diào)法律和政策應(yīng)告別形式中立，必須向弱勢群體有所傾斜。這一轉(zhuǎn)型相當(dāng)于一場言論自由的“新政”，終結(jié)了言論自由的洛克納時代，重塑了言論自由的范式和議程，并對當(dāng)代言論自由的發(fā)展產(chǎn)生持續(xù)和深遠的影響。
關(guān)鍵詞：言論自由；性別平等；種族平等；財富平等；規(guī)制
比較視角下的不可靠實體清單制度
廖凡 中國社會科學(xué)院國際合作局研究員，法學(xué)博士
摘 要：不可靠實體清單制度的基本定位是對他國歧視性的出口管制及其他制裁措施的反制。就否認(rèn)和抵消他國相關(guān)國內(nèi)法措施的域外適用效力而言，不可靠實體清單與歐盟阻斷立法有相通之處，但運作邏輯不盡相同。本質(zhì)上，不可靠實體清單制度是要對外國實體施加壓力并形成威懾，促使其在遵守外國政府的管制和制裁要求時，更加中立、慎重和克制。外國實體被列入不可靠實體清單后，其所產(chǎn)生的法律后果可以包括進出口管制、投資限制、入境/居留限制、風(fēng)險警示、民事訴訟等。不可靠實體清單制度在實施過程中應(yīng)當(dāng)注意原則性與靈活性相結(jié)合，賦予主管部門必要的自由裁量權(quán)，重在發(fā)揮威懾作用。同時，有關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)特別注意遵照正當(dāng)行政程序的要求，保障相關(guān)外國實體的申辯權(quán)和異議權(quán)。
關(guān)鍵詞：不可靠實體清單；反制措施；出口管制；《阻斷法》；域外適用；正當(dāng)行政程序
中美貿(mào)易摩擦中的法律戰(zhàn)
——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法
沈偉 上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，英國倫敦政治經(jīng)濟學(xué)院博士
摘 要：中美貿(mào)易摩擦有明暗兩條主線。明線是兩國政府就貿(mào)易摩擦所涉議題展開談判，以期達成協(xié)議，解決貿(mào)易爭端；暗線是中美之間就制裁和反制裁、遏制和反遏制展開的法律戰(zhàn)。法律戰(zhàn)是中美貿(mào)易摩擦所呈現(xiàn)的國家之間的法律和制度之爭，是美國法律霸權(quán)主義背景下中國參與國際經(jīng)濟治理無法回避和必須回應(yīng)的法律競爭和法律反遏制。法律戰(zhàn)的工具具有多元性，這導(dǎo)致法律戰(zhàn)呈現(xiàn)出復(fù)雜性。以長臂管轄和次級制裁為主要特征和核心的法律戰(zhàn)對于中國完善國內(nèi)法和參與國際法實踐提出了更高的規(guī)則和制度要求。以不可靠實體清單制度和阻斷辦法為代表的法律戰(zhàn)需要實體法、程序法、國內(nèi)法、國際法多重要素的整體配合，才能達到政策目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：中美貿(mào)易摩擦；法律戰(zhàn)；制度競爭；不可靠實體清單；阻斷辦法