《比較法研究》2020年第3期
【論文】
公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力 蔣大興
股權(quán)代持的權(quán)利架構(gòu)——股權(quán)歸屬與處分效力的追問 王毓瑩
論德國民法上的所有人占有人關(guān)系——兼評(píng)我國《民法典》第459-461條之規(guī)定 席志國
法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn) 陳璇
因果力比較在結(jié)果歸責(zé)中的功能 蔣太珂
論正犯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性重構(gòu)——從“實(shí)際作用”轉(zhuǎn)向“規(guī)范能力” 秦雪娜
風(fēng)險(xiǎn)治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障 周佑勇 朱崢
證券行政和解制度分析 席濤
規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能 盧超
行政處罰責(zé)任主義立場(chǎng)證立 熊樟林
監(jiān)察委員會(huì)職務(wù)犯罪調(diào)查的性質(zhì)及其法治化 劉計(jì)劃
民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論 高翔
【法政時(shí)評(píng)】
日本野生動(dòng)物保護(hù)立法及啟示 劉蘭秋
【論文】
公司組織意思表示之特殊構(gòu)造
——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力
作者：蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：私法以自然人為原型構(gòu)造了法律行為理論，進(jìn)而對(duì)法律行為理論中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行為－意思表示”之核心規(guī)范群。自然人意思表示規(guī)范構(gòu)造中最大的問題是人類思維的“非可視性”，因此，如何發(fā)現(xiàn)自然人內(nèi)心意思與表示行為之不一致就成為極困難的問題，全部私法中的“法律行為－意思表示”規(guī)范的重心均系圍繞這一目標(biāo)而展開——致力于類型化表示行為與內(nèi)心意思不一致之情形，要么視為法律行為不成立，要么視為法律行為無效或可撤銷。公司組織乃自然人與資本之結(jié)合團(tuán)體，屬法律上擬制之主體人格，其意思表示構(gòu)造源于自然人又超越自然人。公司組織體的意思表示具有復(fù)數(shù)性/多元性、可視性、程序性及意思形成與意思表示分離性的特點(diǎn)。尤其是，公司組織的內(nèi)心意思是表示出來的，本身是一種意思表示過程。因此，法人的意思表示是復(fù)雜的構(gòu)成（內(nèi)部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示構(gòu)造中存在兩類法律行為：一類是公司內(nèi)部意思形成之法律行為；另一類是公司意思外部表示之法律行為。長期以來，人們對(duì)公司意思表示構(gòu)造中的上述兩類行為，在法律效力上都是采取“劃界處理”的，法律將公司組織內(nèi)部意思形成——公司決議——的效力局限于公司內(nèi)部，使其與公司意思表示——外部交易行為——的效力區(qū)分開來。此類觀點(diǎn)忽略了特殊情形下公司決議之效力可能具有外部擴(kuò)張性，此種外部擴(kuò)張要么是通過法律規(guī)定進(jìn)行，要么是通過合同約定進(jìn)行。在合同約定之情形，公司內(nèi)部股東會(huì)/董事會(huì)決議可能被理解為交易合同之生效條件抑或締約時(shí)公司合意之構(gòu)成部分，本來在公司內(nèi)部生效的股東會(huì)/董事會(huì)決議，其效力均可因此擴(kuò)張至合同相對(duì)人。由此，組織性代表/代理多為“不完全性代表/代理”。認(rèn)可公司內(nèi)部決議的外部效力，可能是尊重法律及合同的結(jié)果。因此，我們需進(jìn)一步反思，對(duì)公司意思表示之“劃界處理”的傳統(tǒng)，是否在任何場(chǎng)景下都更有助于交易安全。
關(guān)鍵詞：公司；內(nèi)心意思；表示行為；決議；效力
股權(quán)代持的權(quán)利架構(gòu)
——股權(quán)歸屬與處分效力的追問
作者：王毓瑩（最高人民法院）
內(nèi)容摘要：股權(quán)代持中的股權(quán)歸屬與處分問題既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名義股東與隱名股東之間的關(guān)系，亦涉及到隱名股東與其他股東、公司以及債權(quán)人之間的關(guān)系。股權(quán)代持的法律性質(zhì)、股權(quán)歸屬和處分問題一直以來都是理論和實(shí)務(wù)上迫切需要解決卻又懸而未決的問題。明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)與股權(quán)歸屬是理順代持股權(quán)處分效力的必要前提。委托代理說能夠妥當(dāng)?shù)亟忉尮蓹?quán)代持法律關(guān)系。在委托代理說下，當(dāng)且僅當(dāng)其他股東對(duì)隱名股東之存在不知情且半數(shù)以上不同意隱名股東顯名時(shí)，代持股權(quán)歸屬于名義股東，反之則歸屬于隱名股東。在明確代持股權(quán)歸屬后，可進(jìn)一步明晰代持股權(quán)處分的效力，在無權(quán)處分的場(chǎng)合下，可以構(gòu)成股權(quán)的善意取得；僅有善意交易相對(duì)人得強(qiáng)制執(zhí)行代持股權(quán)。
關(guān)鍵詞：股權(quán)代持；委托代理說；股權(quán)歸屬；股權(quán)處分
論德國民法上的所有人占有人關(guān)系
——兼評(píng)我國《民法典》第459-461條之規(guī)定
作者：席志國（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《德國民法典》第987條以下用17個(gè)條文規(guī)定了一種極其特殊的法律關(guān)系：所有人占有人關(guān)系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。該法律關(guān)系是指在構(gòu)成了第985條所規(guī)定的所有人得請(qǐng)求無權(quán)占有人返還標(biāo)的物之要件時(shí)，所有人與占有人之間所發(fā)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、孳息及用益利益返還請(qǐng)求權(quán)以及占有人的費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)所構(gòu)成的附從性請(qǐng)求權(quán)（Nebenansprüche）關(guān)系。《德國民法典》的起草者構(gòu)建該特殊法律關(guān)系的基本法思想是其一以貫之的“在保護(hù)權(quán)利人與交易安全之間進(jìn)行最佳之平衡”�；谠摲ㄋ枷耄腥苏加腥岁P(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)作為封閉性法律關(guān)系，排除與侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)、無因管理請(qǐng)求權(quán)等其他請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合。然而，由于利益狀態(tài)復(fù)雜，故學(xué)說又不得不發(fā)展出各種例外，從而形成相當(dāng)復(fù)雜的法律關(guān)系。德國法上所有人占有人關(guān)系對(duì)于理解我國《民法典》第459、460、461條極具啟發(fā)性，對(duì)于我國法上所有人占有人關(guān)系之構(gòu)建頗具借鑒意義。
關(guān)鍵詞：所有人；占有人；損害賠償；孳息返還；費(fèi)用償還；
法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)
作者：陳璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在整個(gè)刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)機(jī)制中，法益概念僅涉及目的正當(dāng)性，它是一個(gè)全體法秩序共有的概念。從1834年至二戰(zhàn)結(jié)束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二戰(zhàn)結(jié)束后，法益理論才找到了可能發(fā)展出立法批判力的實(shí)體根據(jù)，即憲法。法益論所奉行的專注保護(hù)對(duì)象的片面思維，決定了它對(duì)于劃定刑事立法正當(dāng)邊界所能發(fā)揮的作用是極為有限的。由憲法高度開放和包容性所決定，我們難以在完全脫離刑罰手段視角的情況下，對(duì)抽象的刑法保護(hù)目的進(jìn)行有效的限制。未來，刑事立法的正當(dāng)性理論一方面應(yīng)借助憲法教義學(xué)，從真實(shí)目的的識(shí)別和目的合憲性的檢驗(yàn)兩方面拓展和深化目的正當(dāng)性的內(nèi)容；另一方面應(yīng)實(shí)現(xiàn)思維重心從保護(hù)對(duì)象正當(dāng)性向保護(hù)手段之合比例性的轉(zhuǎn)移。
關(guān)鍵詞：法益；憲法；目的正當(dāng)性；刑事立法；比例原則
因果力比較在結(jié)果歸責(zé)中的功能
作者：蔣太珂（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：以行為主體對(duì)介入因素是否具有預(yù)見可能性為核心標(biāo)準(zhǔn)的歸責(zé)方案，不能妥當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的因果流程，這是催生因果力比較標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐動(dòng)因。預(yù)見可能性標(biāo)準(zhǔn)和因果力比較標(biāo)準(zhǔn)不是互斥關(guān)系。其中，前者發(fā)揮確定行為主體能夠利用或者支配的因果流程的范圍之功能，后者發(fā)揮確定行為主體應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因果流程的范圍之功能。實(shí)行行為的危險(xiǎn)對(duì)結(jié)果的因果力較大，意味著介入因素只是導(dǎo)致了因果流程的修正，并未使法益狀態(tài)發(fā)生實(shí)質(zhì)惡化。根據(jù)比較對(duì)象的不同，因果力的比較有不同的類型規(guī)則。通過因果力比較標(biāo)準(zhǔn)劃定的因果關(guān)系范圍，只是確定了歸責(zé)評(píng)價(jià)的事實(shí)基礎(chǔ)，而非歸責(zé)評(píng)價(jià)的合理范圍，其不能取代客觀歸責(zé)理論。
關(guān)鍵詞：預(yù)見可能性；因果力比較；自我負(fù)責(zé)；因果流程修正；類型化
論正犯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性重構(gòu)
——從“實(shí)際作用”轉(zhuǎn)向“規(guī)范能力”
作者：秦雪娜（北京理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：相較于直接進(jìn)入量刑層面的單一制，區(qū)分制于定罪階段先期實(shí)現(xiàn)了對(duì)參與行為的差異性規(guī)范評(píng)價(jià)，真正實(shí)現(xiàn)了對(duì)共同犯罪的精巧解釋。然而，現(xiàn)有的正犯標(biāo)準(zhǔn)，無法彰顯區(qū)分制的優(yōu)勢(shì)。正犯標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)化的路徑以“重要作用”、“犯罪事實(shí)支配”這類具有偶然性的事后作用為準(zhǔn)據(jù)，非但無法識(shí)別參與行為的規(guī)范性差異，反而導(dǎo)致正犯類型和主犯概念不分、區(qū)分制與單一制趨同的被動(dòng)局面�；貧w形式標(biāo)準(zhǔn)的解決路徑，更是忽視了正犯類型的規(guī)范屬性，實(shí)為理論的倒退。為真正彰顯區(qū)分制的體系優(yōu)勢(shì)，應(yīng)將正犯標(biāo)準(zhǔn)從行為后的“實(shí)際作用”，轉(zhuǎn)向行為時(shí)的“規(guī)范實(shí)現(xiàn)能力”。這一指向構(gòu)成要件的具體的行為能力，能夠真正體現(xiàn)正犯區(qū)別于主犯的獨(dú)立個(gè)性，而且是認(rèn)定正犯的唯一的規(guī)范性標(biāo)尺，其既不承認(rèn)存在不同的正犯類型，亦不認(rèn)同正犯的直接-間接模式。
關(guān)鍵詞：單一制；區(qū)分制；正犯；共犯
風(fēng)險(xiǎn)治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障
作者：周佑勇；朱崢（中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治與法律教研部；東南大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：面對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，公民知情權(quán)保障已成為風(fēng)險(xiǎn)治理現(xiàn)代化的邏輯起點(diǎn)，迫切需要納入法治化的軌道。在從秩序中心主義轉(zhuǎn)向權(quán)利本位主義的風(fēng)險(xiǎn)治理現(xiàn)代化中，公民知情權(quán)作為一種新型的綜合性權(quán)利，并非僅限于實(shí)現(xiàn)民主參與，亦日益凸顯其特有的社會(huì)參與功能。然而，風(fēng)險(xiǎn)治理現(xiàn)代化中的公民知情權(quán)保障卻面臨著風(fēng)險(xiǎn)信息發(fā)布權(quán)限的高度集中性、前置程序的封閉性以及發(fā)布空間的單向性等法治困境。因此，必須構(gòu)建完善公民知情權(quán)的法治保障機(jī)制，進(jìn)一步健全類型區(qū)分的風(fēng)險(xiǎn)信息發(fā)布機(jī)制、判斷機(jī)制與多元互動(dòng)交流機(jī)制，并借助現(xiàn)代科技不斷提升政府和社會(huì)公眾的風(fēng)險(xiǎn)信息能力。此外，還應(yīng)從根本上把知情權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利寫入憲法，加強(qiáng)其在根本法上的基礎(chǔ)性的整體保障。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)信息；治理現(xiàn)代化；公民知情權(quán)；法治保障
證券行政和解制度分析
作者：席濤（中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：證券行政和解的實(shí)質(zhì)是行政相對(duì)人繳納行政和解金，補(bǔ)償投資者損失，以此替代行政處罰決定。證監(jiān)會(huì)實(shí)施證券行政和解制度，是證券監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)變與執(zhí)法方式的創(chuàng)新。2015年證監(jiān)會(huì)制定《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，試點(diǎn)證券行政和解，但2015年至2019年共實(shí)施2件行政和解案例，實(shí)踐表明，嚴(yán)格的適用范圍與適用條件限制或阻礙了證券行政和解制度的實(shí)施。我國2019年新《證券法》從法律上建立了行政和解的投資者保護(hù)制度。為實(shí)施新《證券法》的行政和解制度，堅(jiān)持證券市場(chǎng)投資者保護(hù)的理念，證監(jiān)會(huì)需要修改《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》中相關(guān)適用范圍與適用條件的規(guī)定，促進(jìn)證券行政和解制度的執(zhí)行與實(shí)施，并體現(xiàn)證券行政和解制度所應(yīng)具有的及時(shí)性、低成本與高效率特征。
關(guān)鍵詞：證券行政和解；適用條件；投資者保護(hù)；成本與收益
規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能
作者：盧超（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：2014年我國《行政訴訟法》修訂后，行政規(guī)范性文件附帶審查正式成為法定裝置。通過對(duì)近年來我國相關(guān)司法判例的梳理與調(diào)研訪談，卻不難發(fā)現(xiàn)，地方法院往往借助諸多隱形策略，來規(guī)避附帶審查的司法適用。對(duì)于這些消極現(xiàn)象，除了“嵌入式法院”的傳統(tǒng)解釋之外，法院對(duì)規(guī)范性文件公開評(píng)價(jià)以及差異化判斷所附帶的制度風(fēng)險(xiǎn)，也是司法消極態(tài)度的重要緣由，除此之外，附帶審查所設(shè)定的審查標(biāo)準(zhǔn)存在偏差，沒有考慮到現(xiàn)代行政國家下法院的“機(jī)構(gòu)能力”局限。但是，從積極角度來看，規(guī)范性文件附帶審查裝置也愈發(fā)顯現(xiàn)出一定的樞紐功能，附帶審查裝置通過司法建議工具向各類有權(quán)處理機(jī)關(guān)傳遞合法性訊號(hào)，未來有望與其他審查機(jī)制相配合，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政規(guī)范性文件的立體化治理。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件附帶審查；行政訴訟；嵌入式法院；審查標(biāo)準(zhǔn)；機(jī)構(gòu)能力；行政自制
行政處罰責(zé)任主義立場(chǎng)證立
作者：熊樟林（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：責(zé)任主義作為尊重意志自由的民主立場(chǎng)，已經(jīng)在我國侵權(quán)法和刑法中獲致制度化。但其在行政法上卻順延行政兩造而呈現(xiàn)出差異化文本，《行政處罰法》拒絕了有責(zé)性原則，奉行客觀歸責(zé)。這從根本上否定了行政處罰的民主取向，是歷史上公平、公正價(jià)值讓位行政效率的陳舊觀念。實(shí)際上，違法并不能代替有責(zé)，責(zé)任主義具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)功能，行政相對(duì)人只有在主觀上存有過錯(cuò)的情況下才能歸責(zé)。這既是新近公法理論的一致主張，同時(shí)也是比較法上的常見規(guī)范。并且，以“經(jīng)驗(yàn)法則”為中心的雙元規(guī)范責(zé)任論，能夠最大程度緩解行政機(jī)關(guān)證明有責(zé)性的技術(shù)壓力。因此，應(yīng)憑借此次《行政處罰法》修改契機(jī)，吸納責(zé)任主義精神，豐富《行政處罰法》中的責(zé)任條款，建構(gòu)主客觀相統(tǒng)一的行政處罰歸責(zé)體系。
關(guān)鍵詞：應(yīng)受行政處罰行為；有責(zé)性；主觀過錯(cuò)；意志自由
監(jiān)察委員會(huì)職務(wù)犯罪調(diào)查的性質(zhì)及其法治化
作者：劉計(jì)劃（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：推進(jìn)國家監(jiān)察體制改革組建監(jiān)察委員會(huì)，延續(xù)了增設(shè)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)而不斷縮小檢察機(jī)關(guān)直接受理案件范圍的改革趨勢(shì)，實(shí)現(xiàn)了職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)的專門化，既有必要性，又有正當(dāng)性。監(jiān)察委員會(huì)依據(jù)《監(jiān)察法》行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)，致調(diào)查程序不受《刑事訴訟法》規(guī)范。而《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》區(qū)分職務(wù)犯罪調(diào)查與偵查的做法，也給“兩法”銜接帶來諸多法律沖突的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。從刑事訴訟職權(quán)配置來說，職務(wù)犯罪調(diào)查即是偵查，故監(jiān)察委員會(huì)行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)時(shí)，理應(yīng)遵循相關(guān)法律關(guān)于偵查機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定。從人權(quán)保障的角度來說，職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序中對(duì)被調(diào)查人權(quán)利保障的水平不應(yīng)低于監(jiān)察體制改革前的水平。我國未來應(yīng)當(dāng)不斷推進(jìn)職務(wù)犯罪調(diào)查程序的法治化，實(shí)現(xiàn)懲治職務(wù)犯罪與保障基本人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察體制改革；職務(wù)犯罪調(diào)查；偵查；留置；監(jiān)察調(diào)查法治化
民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論
作者：高翔（西南政法大學(xué)人民法庭研究中心，重慶市高級(jí)人民法院）
內(nèi)容摘要：電子訴訟規(guī)則缺失是電子訴訟熱背后的隱憂。電子訴訟的內(nèi)在機(jī)理是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)訴訟活動(dòng)各組成部分的重組。電子方式作為一種訴訟載體，對(duì)當(dāng)事人、訴訟權(quán)利、訴訟程序、訴訟階段等其他訴訟活動(dòng)組成部分產(chǎn)生影響，應(yīng)在影響力分析基礎(chǔ)上構(gòu)建電子訴訟適用的共性規(guī)則。由訴訟原則修正、訴訟規(guī)則構(gòu)建、具有共性規(guī)律的程序機(jī)制所構(gòu)成的規(guī)則體系，在電子訴訟適用中具有訴訟法哲學(xué)的方法論意義。在適用主體方面應(yīng)區(qū)分普通用戶與特定用戶；在適用階段方面應(yīng)建立審前程序與庭審程序二元化規(guī)則；在適用位階方面應(yīng)建立全程與階段電子化分類適用規(guī)則。通過建立電子訴訟失權(quán)、當(dāng)事人程序異議、線上線下轉(zhuǎn)換、電子庭審場(chǎng)所分類設(shè)置、破壞電子訴訟秩序懲戒等程序機(jī)制，保障電子訴訟順利推進(jìn)。
關(guān)鍵詞：民事電子訴訟；訴訟原則；訴訟規(guī)則；程序機(jī)制
【法政時(shí)評(píng)】
日本野生動(dòng)物保護(hù)立法及啟示
作者：劉蘭秋（首都醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院）
內(nèi)容摘要：日本基于環(huán)境與生態(tài)保護(hù)、維護(hù)生物多樣性、生物安全、生態(tài)平衡以及公共衛(wèi)生等多元理念建立了健全的野生動(dòng)物保護(hù)與管理法律體系，對(duì)野生鳥獸實(shí)施“全面保護(hù)”下的分類保護(hù)與管理制度，并在“有限利用”原則下對(duì)野生鳥獸利用進(jìn)行全過程精細(xì)化嚴(yán)格規(guī)制。我國野生動(dòng)物立法理念與制度設(shè)計(jì)均有失偏頗，《野生動(dòng)物保護(hù)法》基于“資源保護(hù)與利用”理念對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行“有限保護(hù)”與“廣泛利用”，對(duì)野生動(dòng)物利用亦缺乏全鏈條的嚴(yán)格規(guī)制。我國宜適度借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，基于科學(xué)、多元的立法理念構(gòu)建系統(tǒng)的野生動(dòng)物保護(hù)法律體系，建立除魚類之外的脊椎動(dòng)物全面保護(hù)與有限利用制度，對(duì)野生動(dòng)物利用進(jìn)行全面、全程的精細(xì)化嚴(yán)格規(guī)制。
關(guān)鍵詞：日本；野生動(dòng)物；全面保護(hù)；有限利用