《比較法研究》2018年第6期目錄及摘要
【論文】
何為制度？因何發(fā)生（或未發(fā)生）？
——從開伯爾山口看長城……蘇 力（1）
仲裁裁決撤銷程序的法理分析……張衛(wèi)平（10）
民訴法之教義學(xué)當如何展開……嚴仁群（26）
論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權(quán)保護
——理論證成與制度安排……許明月 譚 玲（42）
論商品房預(yù)售許可證明對合同效力的影響……王 軼（55）
論緊急救助情形下救助人不承擔責任的條件
——以《民法總則》第184條為分析對象……房紹坤 張玉東（64）
董事違反勤勉義務(wù)判斷標準的具體化……葉金強（79）
我國廣播影視規(guī)制對人權(quán)的保障及其完善……王小梅（89）
法秩序維護說之思辨
——兼論正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)……王 鋼（101）
幫助行為正犯化的教義學(xué)反思……孫運梁（120）
論故意犯的結(jié)果歸責：反思與重構(gòu)……喻浩東（134）
美國陪審團事實認知機制研究……高 通（152）
【民法典編纂】
民法典編纂：民事部門法典的統(tǒng)一再法典化……朱廣新（169）
【法政時評】
論《臺灣旅行法》對國際法的違反……羅國強（185）
2018目錄索引……（199）
何為制度？因何發(fā)生（或未發(fā)生）？
——從開伯爾山口看長城
蘇 力 北京大學(xué)法學(xué)院天元講席教授，北京大學(xué)博雅講席教授，教育部“長江學(xué)者獎勵計劃”特聘教授，博士
摘 要：印度次大陸歷史上曾有多次外族入侵，導(dǎo)致文化多次更迭；這與歷史中國的“多難興邦”形成了鮮明對比。拒絕大而化之的“文化”解釋，本文從兩大文明的自然地理條件、外來入侵發(fā)生的地理位置、入侵刺激的強度和頻度等變量給出解說，并試圖借此重新理解和界定制度。
關(guān)鍵詞：開伯爾山口 地理條件 國家 制度
仲裁裁決撤銷程序的法理分析
張衛(wèi)平 天津大學(xué)卓越教授，清華大學(xué)法學(xué)院教授，東南大學(xué)兼職教授
摘 要：仲裁裁決撤銷程序既是仲裁當事人不服仲裁裁決尋求司法救濟的一種方法，也是國家對仲裁進行監(jiān)督的一種手段。我國現(xiàn)行的仲裁裁決撤銷程序由于過于偏重效率，而忽視了對當事人權(quán)利的程序保障。究其原因，就在于人們沒有意識到撤銷裁決程序中存在的爭訟性，簡單地將該程序的審理非訟化，完全否定其程序的訴訟特性。正因為如此，在程序設(shè)計時，便只注重了效率性和非公開性這些非訟特性，而忽視了程序的辯論性、對審性，也就必然缺失相應(yīng)的程序保障，導(dǎo)致了審理程序的行政化和簡單化，使其程序正義性沒有得到充分的體現(xiàn)。從應(yīng)然的角度論，仲裁裁決撤銷程序應(yīng)具有訴訟與非訟兩種特性或雙面性，因此，應(yīng)當根據(jù)這一雙面特征重構(gòu)和完善我國的撤銷審理程序。法院可根據(jù)案件的具體情形，在審理中裁量適用直接原則、言詞原則和庭審證據(jù)調(diào)查原則，而非完全排斥體現(xiàn)對審辯論的這些方式。也正是由于沒有意識到撤銷程序的這種特性，在程序設(shè)計時也就缺失了簡易的裁決救濟程序——即時復(fù)議制度。
關(guān)鍵詞：仲裁裁決撤銷程序 仲裁司法監(jiān)督 非訟程序 訴訟程序 直接原則 言詞原則 對審原則 訴訟效率 程序正義
民訴法之教義學(xué)當如何展開
嚴仁群 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：民訴法之教義學(xué)也必須堅持“從現(xiàn)行法出發(fā)”，但此一思維路徑仍不時被背離。應(yīng)利用粗疏的現(xiàn)行法容納預(yù)備合并等訴訟方式，通過合理解讀現(xiàn)行法消解“案由不同不能合并審理”等不當觀念。應(yīng)重點研究疑難案件，并據(jù)此檢驗自身。應(yīng)強化訴訟標的等重點概念的貫穿力，應(yīng)將基本原則具體化，并從具體規(guī)則中反向提取一般規(guī)則，這樣可強化民訴法教義學(xué)的體系性，并使之呈現(xiàn)出一定的準演繹性。法教義學(xué)并非純粹的解釋論，立法論應(yīng)以法教義學(xué)為基礎(chǔ)。應(yīng)注重對兩大法系“共識”性民訴規(guī)則和原理的梳理，應(yīng)盡量避免誤讀外國法。援用其他學(xué)科知識時應(yīng)注意學(xué)科之間的良好“接合”，并注重引入科學(xué)性較強學(xué)科的成果。應(yīng)通過精細的論證展現(xiàn)法教義學(xué)的力量，注意避免價值獨斷，并通過具體案例澄清社科法學(xué)的誤解。
關(guān)鍵詞：民訴法之教義學(xué) 從現(xiàn)行法出發(fā) 重點概念的貫穿力 基本原則的具體化
論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權(quán)保護
——理論證成與制度安排
許明月 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士
譚 玲 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生
摘 要：對人工智能創(chuàng)作物如何保護，當前立法并未明確，理論界也是眾說紛紜。對人工智能創(chuàng)作物直接按照人類作品的保護方式進行保護，必然會導(dǎo)致以激勵人類知識創(chuàng)新為核心的著作權(quán)制度在理論上難以自洽。人工智能創(chuàng)作物因投資人的“非創(chuàng)作性投入”而產(chǎn)生，投資人的利益應(yīng)當成為相關(guān)法律制度的保護重心。將人工智能創(chuàng)作物納入鄰接權(quán)制度保護范圍進行保護，不僅可以從理論上明晰人類作品與人工智能創(chuàng)作物的界限，也可解決人工智能創(chuàng)作物法律保護的現(xiàn)實困境，不失為人工智能創(chuàng)作物法律保護的可行路徑。
關(guān)鍵詞：人工智能創(chuàng)作物 鄰接權(quán) 非創(chuàng)作性投入 利益平衡
論商品房預(yù)售許可證明對合同效力的影響
王 軼 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項的規(guī)定向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，故而未取得商品房預(yù)售許可證明，但卻從事商品房預(yù)售交易，訂立商品房預(yù)售合同的，該合同并非辦理批準手續(xù)才生效的合同，而是屬于違反了管理性強制性規(guī)定的合同，其效力不受違法性影響�？h級以上人民政府房產(chǎn)管理部門應(yīng)當責令開發(fā)企業(yè)停止預(yù)售活動，沒收違法所得，還可以并處罰款。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋﹝2003﹞7號）第2條的規(guī)定應(yīng)當予以調(diào)整。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 商品房預(yù)售許可證明 管理性強制性規(guī)定
論緊急救助情形下救助人不承擔責任的條件
——以《民法總則》第184條為分析對象
房紹坤，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，教育部“長江學(xué)者獎勵計劃”特聘教授，法學(xué)博士
張玉東，煙臺大學(xué)法學(xué)院副教授，中歐侵權(quán)法研究院研究員，法學(xué)博士
摘 要：《民法總則》第184條規(guī)定了緊急救助情形下救助人不承擔責任的規(guī)則。根據(jù)文義解釋、體系解釋和歷史解釋，應(yīng)認為立法者所欲確定的不承擔責任的實質(zhì)性條件為：救助人無約定或法定的救助義務(wù)；救助人實施救助行為的目的在于避免受助人遭受損害；救助行為的實施限于緊急情形。這些不承擔責任的條件是立法者為實現(xiàn)充分鼓勵救助的目的而設(shè)，故第184條規(guī)定并不存在法律漏洞。在規(guī)范目的清晰且明確的情形下，法官不得背離立法者所設(shè)定的條件適用法律。
關(guān)鍵詞：緊急救助 民事責任 無因管理 立法者意志 法律漏洞
董事違反勤勉義務(wù)判斷標準的具體化
葉金強 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：董事行為妥當性判斷，應(yīng)在特定商業(yè)背景之中作出。勤勉義務(wù)可將商業(yè)判斷規(guī)則融入其中，以統(tǒng)一董事行為妥當性判斷規(guī)則。董事違反勤勉義務(wù)之判斷可采理性商人標準，通過理性人知識和能力的具體化，構(gòu)建出理性商人形象，并重構(gòu)行為作出之商業(yè)背景，進而判斷具體化的理性商人在重構(gòu)的商業(yè)背景之中為個案董事所為行為時，是否有過失。董事違反勤勉義務(wù)之過失程度宜確定為重大過失，僅在董事有違反忠實義務(wù)的可能性時，方才降低過失程度的要求。
關(guān)鍵詞：董事 勤勉義務(wù) 判斷標準 理性之商人
我國廣播影視規(guī)制對人權(quán)的保障及其完善
王小梅 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士
摘 要：將行業(yè)規(guī)制置于全球化背景和國際語境，可以有效指導(dǎo)法律法規(guī)及行業(yè)政策的調(diào)整與修改，拓展我國行業(yè)立法的視野，也有助于實務(wù)部門參與國際談判、爭取國際話語權(quán)。在我國，廣播影視行業(yè)規(guī)制體現(xiàn)了對相關(guān)國際人權(quán)公約的細化和落實，在兒童權(quán)利和殘疾人權(quán)利保護方面有所突破，但也因法律缺位和特別保護制度缺失而存在一定的提升空間，未來應(yīng)以人權(quán)保護為視角調(diào)整和完善廣播影視規(guī)制。將人權(quán)研究與具體行業(yè)規(guī)制相結(jié)合，既可以樹立我國在履行國際公約、保護人權(quán)方面的制度自信，也有助于準確研判和有效提升行業(yè)監(jiān)管的法治化水平。
關(guān)鍵詞：人權(quán)公約 廣播影視 規(guī)制
法秩序維護說之思辨
——兼論正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)
王 鋼 清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：法秩序維護說（又稱“法確證說”或“法保護說”）認為，正當防衛(wèi)通過對不法侵害的消極預(yù)防和積極預(yù)防維護法秩序的經(jīng)驗有效性。在我國，應(yīng)當承認正當防衛(wèi)具備維護法秩序的功能，唯有如此才能與我國《刑法》對正當防衛(wèi)保護對象的規(guī)定相協(xié)調(diào)。當前學(xué)界對于法秩序維護說的批評大多是建立在對該說的誤解之上，并不能真正否定法秩序維護說的立場。但是，法秩序維護說也確實面臨欠缺理論基礎(chǔ)的難題。從理性人普遍同意的角度理解正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)，不僅能夠解決法秩序維護原則在正當防衛(wèi)論中的理論定位問題，也能妥善界定正當防衛(wèi)的限度。
關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 法確證 法秩序維護 必需說
幫助行為正犯化的教義學(xué)反思
孫運梁 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：刑法教義學(xué)不僅具有解釋刑法的功能，而且具有批判刑法立法的功能。幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象不斷增生，學(xué)界存在肯定與否定兩種觀點。幫助行為正犯化存在的理論前提是區(qū)分制參與體系，因為單一制參與體系中，不存在正犯共犯之分，也就無所謂幫助（共犯）行為的正犯化。應(yīng)當構(gòu)建合理的共犯教義學(xué)體系，并以此評價和批判幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象。德日單層區(qū)分制參與體系有著內(nèi)在的邏輯糾結(jié)，我國共犯教義學(xué)可以吸納其正犯概念，但應(yīng)建立雙層的區(qū)分制參與體系，即以正犯共犯解決參與人的定性問題，以主犯從犯解決參與人的量刑問題。在這種雙層區(qū)分制參與體系看來，幫助行為應(yīng)當回歸到共犯教義學(xué)的框架中得到評價和懲罰，幫助行為正犯化的立法并無必要。
關(guān)鍵詞：幫助行為正犯化 刑法教義學(xué) 雙層區(qū)分制 構(gòu)成要件定型性 現(xiàn)象立法
論故意犯的結(jié)果歸責：反思與重構(gòu)
喻浩東 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：近年來，隨著客觀歸責理論的引入，刑法中的結(jié)果歸責逐漸演變成客觀構(gòu)成要件內(nèi)部的命題，而與主觀構(gòu)成要件脫鉤。然而在故意犯的結(jié)果歸責中，相當因果關(guān)系與客觀歸責理論的種種嘗試卻頻遭失敗的命運，尤其在介入因素存在的場合，“相當性”只能定義實行行為、難以成為狹義歸責的判斷標準，客觀歸責理論本為過失犯量身定制、在故意犯領(lǐng)域捉襟見肘，其下位規(guī)則均無法合理解決問題。究其原因，故意犯的結(jié)果歸責原本就不是客觀不法的問題，而屬于主觀不法的范疇。故意犯擁有本體論的犯罪構(gòu)造，與過失犯存在本質(zhì)的不同，兩者分屬于主觀不法與客觀不法的不法類型，分別適用“意志歸責”和“規(guī)范歸責”的歸責模式。要合理解決故意犯的結(jié)果歸責問題，只有從客觀轉(zhuǎn)向主觀，建構(gòu)以“意志支配”為核心的主觀歸責理論。
關(guān)鍵詞：故意犯 結(jié)果歸責 介入因素 主觀不法 意志支配
美國陪審團事實認知機制研究
高 通 南開大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，南開大學(xué)人權(quán)研究中心研究員
摘 要：美國學(xué)界自20世紀中后期起對陪審團事實認知機制進行了大量的實證研究，并提出了諸多陪審團事實認知理論模型。美國陪審團事實認知機制與陪審團制度、審判中心模式以及對抗制息息相關(guān)，這些因素共同構(gòu)成陪審團事實認知機制的制度基礎(chǔ)。美國學(xué)界對陪審團事實認知機制研究的關(guān)注與社會對陪審團的不信任、陪審團改革等有關(guān)。美國陪審團事實認知機制研究也促進美國陪審團制度的改革，使美國陪審團改革盡可能地沿著科學(xué)化路徑進行，盡可能地避免改革的恣意并防范權(quán)力對陪審團民主價值的過分侵犯。
關(guān)鍵詞：陪審團 理性 事實認知 對抗式訴訟制度
民法典編纂：民事部門法典的統(tǒng)一再法典化
朱廣新 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士
摘 要：法典化、解法典化與再法典化高度概括了19世紀以來大陸法系許多國家或地區(qū)的民法進化狀況。我國近四十年的民事立法，顯現(xiàn)了一種較為獨特的法典化、解法典化、再法典化交錯發(fā)生、交互作用的螺旋式發(fā)展、進化軌跡。為適應(yīng)改革開放的階段性、漸進式發(fā)展的需求，我國民事立法秉執(zhí)經(jīng)濟實用主義思想，采納了以民事部門法法典化為先導(dǎo)逐步實現(xiàn)民法法典化的立法方法。為應(yīng)對改革開放新階段出現(xiàn)的新情況、新問題，司法解釋成為民法發(fā)展、進化中最為活躍的規(guī)則創(chuàng)制機制。我國當下正加緊推進的民法典編纂實質(zhì)上是一次民事部門法典的統(tǒng)一再法典化、現(xiàn)代化。如何貫徹執(zhí)行新立法政策并系統(tǒng)體現(xiàn)新的價值觀念，是民法典編纂無法回避的立法難題。
關(guān)鍵詞：法典化 解法典化 再法典化 民事部門法典 司法解釋
論《臺灣旅行法》對國際法的違反
羅國強 武漢大學(xué)珞珈特聘教授，法學(xué)博士，國家“萬人計劃”青年拔尖人才
摘 要：《臺灣旅行法》在立法思路上和《與臺灣關(guān)系法》一脈相承, 在立法特點上與之相仿，但同時該法意欲顛覆和突破《與臺灣關(guān)系法》上的某些原有概念和限制，本質(zhì)上是對《與臺灣關(guān)系法》的試探性突破和隱性違反。該法較之《與臺灣關(guān)系法》更加明顯地違反了國際法，其對國家承認和政府承認刻意混淆，對不承認義務(wù)有意忽視和背離，對雙邊條約規(guī)定的對臺事實上交往內(nèi)容與方式進一步違反。該法的法律實效難以充分實現(xiàn)，因其不僅會遇到跟《與臺灣關(guān)系法》類似的困難，而且必然面臨著更大的法律障礙。
關(guān)鍵詞：《臺灣旅行法》 《與臺灣關(guān)系法》 國際法 不承認原則