【專題研討】
責(zé)任論的基本問(wèn)題……張明楷（1）
刑法中的責(zé)任：以非難可能性為中心的考察……陳興良（20）
客觀歸責(zé)論在財(cái)產(chǎn)犯罪案件中的運(yùn)用……周光權(quán)（34）
責(zé)任主義與過(guò)失犯中的預(yù)見(jiàn)可能性……勞東燕（46）
【論文】
《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問(wèn)題研討……張新寶 汪榆淼（65）
比較法上動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體的界定標(biāo)準(zhǔn)及啟示……朱曉峰（83）
杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的歷史意義、司法責(zé)任與時(shí)代使命…… 李懷勝（103）
職權(quán)主義訴訟模式中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬
——以中德刑事司法理論與實(shí)踐為線索……卞建林 謝 澍（119）
以社會(huì)危險(xiǎn)性審查為核心的逮捕條件重構(gòu)
——基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的理論反思……楊 依（130）
國(guó)家權(quán)力配置的“功能適當(dāng)”原則
——以德國(guó)法為中心……張 翔（143）
反向行政訴訟：全域性控權(quán)與實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議的新思路……解志勇 閆映全（155）
羅馬史上“習(xí)慣法”的源起與流變
——一個(gè)法律思想史角度的考察……余成峰（170）
【法政時(shí)評(píng)】
法確證利益說(shuō)之否定與法益懸置說(shuō)之提倡
——正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化依據(jù)的重新劃定……魏 超（187）
責(zé)任論的基本問(wèn)題
張明楷 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”（消極的責(zé)任主義）是現(xiàn)代刑法的一個(gè)基本原理。我國(guó)憲法關(guān)于“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”以及“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的規(guī)定，是責(zé)任主義的憲法根據(jù)；責(zé)任主義是憲法原則，刑事立法上不應(yīng)存在違反責(zé)任主義的規(guī)定，刑法理論不得作出違反責(zé)任主義的解釋。意志自由是責(zé)任的基礎(chǔ)；雖然自由意志難以得到科學(xué)證明，但自由意志是值得向往和保護(hù)的；雖然只能將意志自由作為一種假定，但這種假定具有合理性與積極意義，也并不違背事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的原則。規(guī)范責(zé)任論與心理責(zé)任論不是對(duì)立關(guān)系，我國(guó)刑法采取了以心理責(zé)任為前提的規(guī)范責(zé)任論；將責(zé)任與預(yù)防相等同的功能責(zé)任論不僅使責(zé)任喪失了對(duì)刑罰的限制功能，而且將個(gè)人作為社會(huì)安定化的手段，有悖人的尊嚴(yán)，因而與憲法規(guī)定相抵觸；司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)采用規(guī)范責(zé)任論。
關(guān)鍵詞：責(zé)任主義 憲法原則 責(zé)任基礎(chǔ) 責(zé)任內(nèi)容
刑法中的責(zé)任：以非難可能性為中心的考察
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：刑法中的責(zé)任對(duì)于犯罪成立具有重要意義，它是三階層犯罪論體系中有責(zé)性階層的核心內(nèi)容。責(zé)任的本質(zhì)特征是非難可能性，只有在具有非難可能性的情況下，行為人才能對(duì)不法行為承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于非難可能性，需要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行理解，尤其是需要從違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性這兩個(gè)維度為非難可能性提供根據(jù)。其中，違法性認(rèn)識(shí)是非難可能性的智識(shí)性要素，而期待可能性是非難可能性的意愿性要素。在我國(guó)刑法中，非難可能性的要素沒(méi)有法律明文規(guī)定，而是一個(gè)理論問(wèn)題。因此，在司法實(shí)踐中運(yùn)用違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性的法理而出罪的案例還是較為罕見(jiàn)的。隨著刑事法治的加強(qiáng)，責(zé)任主義的思想觀念必將逐漸獲得認(rèn)同。因此，以非難可能性為中心的責(zé)任概念應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推行。
關(guān)鍵詞：責(zé)任 非難可能性 違法性認(rèn)識(shí) 期待可能性
客觀歸責(zé)論在財(cái)產(chǎn)犯罪案件中的運(yùn)用
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：國(guó)內(nèi)目前反對(duì)客觀歸責(zé)論的學(xué)者對(duì)很多問(wèn)題的討論還比較粗放，認(rèn)為客觀歸責(zé)論“只能顧及部分犯罪”的主張也并不具有說(shuō)服力。傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的事實(shí)判斷色彩濃厚，客觀歸責(zé)論是在因果關(guān)系得以證成前提下的歸責(zé)評(píng)價(jià)，是一種規(guī)范判斷，具有限制犯罪成立范圍的功效。當(dāng)下比較要緊的是承認(rèn)客觀歸責(zé)的規(guī)范判斷方法論，至于其下位規(guī)則的具體內(nèi)容如何則見(jiàn)仁見(jiàn)智。對(duì)于客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則可以從正面和反面分別考慮。無(wú)論是在司法解釋中還是在部分疑難案件的處理中，我國(guó)實(shí)務(wù)上都并不排斥客觀歸責(zé)論的思考方法。在詐騙罪、合同詐騙罪、職務(wù)侵占罪以及貪污罪等廣義的財(cái)產(chǎn)性犯罪中，在條件因果關(guān)系之外，運(yùn)用客觀歸責(zé)論對(duì)行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行檢驗(yàn)，可以確保定罪結(jié)論更為妥當(dāng)，說(shuō)理也更為充分。理論上關(guān)于客觀歸責(zé)論只能適用于侵犯人身罪或者適用范圍極其有限的誤區(qū)由此可以消除。
關(guān)鍵詞：條件說(shuō) 客觀歸責(zé)論 規(guī)范判斷 財(cái)產(chǎn)犯罪
責(zé)任主義與過(guò)失犯中的預(yù)見(jiàn)可能性
勞東燕 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：預(yù)見(jiàn)可能性在過(guò)失犯構(gòu)造中體系位置的混亂，根源于傳統(tǒng)理論未區(qū)分過(guò)失的認(rèn)定與過(guò)失的歸責(zé)。作為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)范疇的預(yù)見(jiàn)可能性，僅對(duì)過(guò)失歸責(zé)的判斷產(chǎn)生影響。預(yù)見(jiàn)可能性具有超越于過(guò)失犯的一般意義，它構(gòu)成刑法中自我答責(zé)的正當(dāng)性門檻。立足于法律中個(gè)體的形象從道德主體向社會(huì)主體的轉(zhuǎn)變，需要引入社會(huì)的維度，倡導(dǎo)責(zé)任的社會(huì)化理論，以行為是否背離社會(huì)的規(guī)范性期待作為罪責(zé)的基本內(nèi)容。責(zé)任的社會(huì)化理論，努力將罪責(zé)的概念與一般預(yù)防的目的相協(xié)調(diào)。一種既能發(fā)揮刑罰限制機(jī)能又能兼具預(yù)防有效性的責(zé)任理論，具有相對(duì)的合理性。依托此種理論框架，對(duì)預(yù)見(jiàn)可能性因素的重新定位，合乎責(zé)任主義的要求。直面我國(guó)實(shí)務(wù)中的亂象，在處理過(guò)失案件時(shí)，有必要將涉及預(yù)見(jiàn)可能性問(wèn)題的案件與其他類型的案件作區(qū)別化處理。
關(guān)鍵詞：預(yù)見(jiàn)可能性 過(guò)失犯 責(zé)任主義 自我答責(zé) 功能主義 預(yù)防刑法
《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問(wèn)題研討
張新寶 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
汪榆淼 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)博士研究生
摘 要：非法人組織作為民事主體需要滿足以下要件：有特別法對(duì)于具體組織類型的規(guī)定；不具有法人資格，但是經(jīng)登記或批準(zhǔn)；具有一定的組織性；具有主體獨(dú)立性。業(yè)主委員會(huì)可以取得非法人組織資格。非法人組織和“其他組織”是不同的概念。法人的分支機(jī)構(gòu)不屬于非法人組織。非法人組織可以具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是《民法總則》并不要求非法人組織必須擁有自己的財(cái)產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)區(qū)分非法人組織對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)與出資人（設(shè)立人）對(duì)非法人組織所具有的權(quán)利。取得非法人組織資格可以產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)區(qū)隔的效果。非法人組織債務(wù)承擔(dān)規(guī)則中的無(wú)限責(zé)任僅指出資人（設(shè)立人）對(duì)于非法人組織的債務(wù)最終承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。非法人組織對(duì)于其出資人（設(shè)立人）自身的債務(wù)僅承擔(dān)有限責(zé)任。
關(guān)鍵詞：非法人組織類型 主體獨(dú)立性 財(cái)產(chǎn)區(qū)隔 債務(wù)承擔(dān) 分支機(jī)構(gòu)
比較法上動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體的界定標(biāo)準(zhǔn)及啟示
朱曉峰 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：由于我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的“飼養(yǎng)人或者管理人”概念不清晰,導(dǎo)致司法實(shí)踐中依據(jù)該條裁判的結(jié)果不統(tǒng)一，影響法的權(quán)威性。在比較法上，對(duì)于動(dòng)物侵權(quán)的責(zé)任主體界定，雖然存在著德國(guó)與瑞士的保有人模式、日本的占有人及管理人模式、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的占有人模式、法國(guó)的所有人與使用人模式和英美法的所有人、占有人及管理人模式，但當(dāng)代各國(guó)司法實(shí)踐普遍以管理控制標(biāo)準(zhǔn)取代了傳統(tǒng)的物權(quán)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，并在實(shí)踐中圍繞管理控制發(fā)展出類型多樣的具體認(rèn)定方法。以此為鏡鑒，在解釋論上，第78條的“飼養(yǎng)人或者管理人”概念應(yīng)以實(shí)際管理控制為一般界定標(biāo)準(zhǔn)，具體則應(yīng)交由司法實(shí)踐在相關(guān)案件中結(jié)合權(quán)屬、意志、利益、時(shí)間、空間等輔助因素綜合裁量。
關(guān)鍵詞：飼養(yǎng)人或者管理人 所有人 占有人 管理人 物權(quán)關(guān)系 管理控制
杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的歷史意義、司法責(zé)任與時(shí)代使命
李懷勝 中國(guó)人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立，在全面深化改革的背景下開(kāi)辟了司法改革的新領(lǐng)域，是司法機(jī)關(guān)適應(yīng)信息化時(shí)代變革、積極承接全面依法治國(guó)戰(zhàn)略和網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略司法責(zé)任的結(jié)果，同時(shí)也是司法積極對(duì)接信息時(shí)代挑戰(zhàn)的結(jié)果，適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的訴訟特點(diǎn)，進(jìn)一步推動(dòng)了司法效率與公平。但是，當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的定位上普遍存在著智慧法院、遠(yuǎn)程審判等誤讀，并過(guò)分渲染杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的司法效率優(yōu)勢(shì)。此種誤讀和模糊性認(rèn)識(shí)不但矮化了杭州互聯(lián)網(wǎng)法院真正的時(shí)代價(jià)值，也遮蔽了杭州互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)有的重大制度性創(chuàng)新和方向性突破。矗立于司法改革潮頭的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，肩負(fù)著探索網(wǎng)絡(luò)法治的中國(guó)樣本的重任，應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)展案件管轄類型，從跨地域的約定管轄和跨國(guó)境的約定管轄兩個(gè)維度入手，探索和確立網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的中國(guó)模式和中國(guó)規(guī)則，惟其如此，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院才能真正確立自己的時(shí)代坐標(biāo)和歷史定位。
關(guān)鍵詞：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 法治網(wǎng)絡(luò) 制度創(chuàng)新 管轄權(quán) 網(wǎng)絡(luò)治理
職權(quán)主義訴訟模式中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬
——以中德刑事司法理論與實(shí)踐為線索
卞建林 中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授，法學(xué)博士
謝 澍 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生
摘 要：近年來(lái)，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義在具體制度的選擇上體現(xiàn)出一定程度的趨同走向，其中認(rèn)罪協(xié)商制度即是典型，盡管這一制度與職權(quán)主義之間的矛盾和沖突始終是理論與實(shí)務(wù)的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。我國(guó)當(dāng)前試點(diǎn)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和德國(guó)刑事協(xié)商制度在參與主體、適用階段、適用條件、協(xié)商范圍、制度屬性等方面既存在相同之處，也存在不同之處。對(duì)我國(guó)而言，職權(quán)主義傳統(tǒng)下的德國(guó)刑事協(xié)商制度具有理論和制度層面的借鑒意義，可以在對(duì)其經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論反思的基礎(chǔ)上，抽象出其中的合理因素，進(jìn)而完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，具體包括厘清“實(shí)體從寬”、 “程序從簡(jiǎn)”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中參與主體之角色，探索進(jìn)一步簡(jiǎn)化訴訟程序的可能。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 刑事協(xié)商制度 職權(quán)主義 實(shí)體從寬 程序從簡(jiǎn)
以社會(huì)危險(xiǎn)性審查為核心的逮捕條件重構(gòu)
——基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的理論反思
楊 依 北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士
摘 要：逮捕條件的合理化配置是抑制逮捕適用、減少審前羈押的首要環(huán)節(jié)。我國(guó)《刑事訴訟法》針對(duì)逮捕條件的立法改革呈現(xiàn)兩種思路：一是嚴(yán)格逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，二是細(xì)化逮捕必要性要件。但實(shí)踐效果表明上述改革進(jìn)路都沒(méi)有從根本上實(shí)現(xiàn)大幅度降低逮捕適用的預(yù)期目標(biāo)。通過(guò)比較法考察可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)逮捕條件改革不能僅僅停留在單個(gè)要件的完善，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌逮捕三要件的功能體系，實(shí)現(xiàn)三要件之間“主次關(guān)系”的重構(gòu)。審查逮捕須以社會(huì)危險(xiǎn)性審查為核心，突出對(duì)程序性危險(xiǎn)之預(yù)防，在此基礎(chǔ)上適當(dāng)提高刑罰要件，科學(xué)把握證據(jù)要件，才能使逮捕措施徹底獨(dú)立于刑事追訴，回歸到保障訴訟順利進(jìn)行、維護(hù)刑事程序法秩序的本質(zhì)定位。
關(guān)鍵詞：逮捕條件 社會(huì)危險(xiǎn)性 人權(quán)司法保障 審前羈押
國(guó)家權(quán)力配置的“功能適當(dāng)”原則
——以德國(guó)法為中心
張 翔 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：形式主義的分權(quán)學(xué)說(shuō)，以“保衛(wèi)自由”為正當(dāng)性基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力之間邊界清晰地分立，反對(duì)權(quán)力混合。但在實(shí)踐中卻遭遇到挑戰(zhàn)。德國(guó)戰(zhàn)后發(fā)展出的“功能適當(dāng)”原則，在關(guān)注個(gè)人自由保障的同時(shí)，同樣重視國(guó)家權(quán)力行使的“正確性”，主張應(yīng)將國(guó)家職能配置給在組織、結(jié)構(gòu)、程序、人員上具有優(yōu)勢(shì)，從而最有可能做出最優(yōu)決定的機(jī)關(guān)；同時(shí)也不再教條化地強(qiáng)調(diào)權(quán)力的分立和對(duì)抗，國(guó)家職能的最優(yōu)化實(shí)現(xiàn)同樣構(gòu)成權(quán)力配置方案的正當(dāng)性基礎(chǔ)�！肮δ苓m當(dāng)”原則修正了傳統(tǒng)的分權(quán)學(xué)說(shuō)，對(duì)于我國(guó)優(yōu)化國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能配置的改革，也具有參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：分權(quán)學(xué)說(shuō) 權(quán)力混合 功能主義 國(guó)家任務(wù)
反向行政訴訟：全域性控權(quán)與實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議的新思路
解志勇 中國(guó)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
閆映全 中國(guó)政法大學(xué)博士研究生
摘 要：反向行政訴訟，是根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定在某些特殊類型的行政案件中將訴訟程序的啟動(dòng)權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，在結(jié)構(gòu)和形式意義上由行政機(jī)關(guān)起訴相對(duì)人的制度。反向行政訴訟在相對(duì)人違反行政協(xié)議、行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行、行政機(jī)關(guān)的債權(quán)保障等領(lǐng)域顯現(xiàn)出其難以替代的優(yōu)勢(shì)，符合行政機(jī)關(guān)角色轉(zhuǎn)變的要求，符合權(quán)利救濟(jì)、司法最終解決、訴權(quán)平等的理念，有充足的域外經(jīng)驗(yàn)支持。反向行政訴訟雖然是“官告民”，但依然遵循行政訴訟的宗旨和目的，只是在受案范圍、起訴資格、舉證責(zé)任、判決類型等方面有相應(yīng)改變，是一種在堅(jiān)守行政訴訟固有理念前提下的理論和制度創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 官告民 行政協(xié)議 非訴執(zhí)行 行政之債 控權(quán) 爭(zhēng)議解決
羅馬史上“習(xí)慣法”的源起與流變
——一個(gè)法律思想史角度的考察
余成峰 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：“習(xí)慣法”的含義在羅馬法發(fā)展中經(jīng)歷了多次轉(zhuǎn)變，在羅馬王政、共和與帝政時(shí)期，“習(xí)慣法”各有其不同的內(nèi)涵。它最初指涉家庭內(nèi)部的“習(xí)俗”，隨著羅馬世俗化進(jìn)程，“家際法”逐步取代家庭習(xí)俗，成為法概念的核心。作為最初的“市民法”，它實(shí)際是“習(xí)慣法”，區(qū)別于伴隨城邦權(quán)力崛起而出現(xiàn)的“市民法律”。共和時(shí)期的羅馬，沒(méi)有一個(gè)政治團(tuán)體可以壟斷法律的創(chuàng)制，實(shí)證主義的法律觀念并未產(chǎn)生。在進(jìn)入帝政時(shí)期之后，羅馬皇帝權(quán)力的不斷增長(zhǎng)改變了羅馬法在法律淵源上的多元性，“習(xí)慣法”最后蛻變?yōu)榈胤叫院筒孔逍缘姆筛拍睢?/span>
關(guān)鍵詞：習(xí)慣法 習(xí)俗 習(xí)慣 羅馬市民法 帝國(guó)法
法確證利益說(shuō)之否定與法益懸置說(shuō)之提倡
——正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化依據(jù)的重新劃定
魏 超 東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：法確證的利益完全依附于防衛(wèi)人的個(gè)人法益，并沒(méi)有單獨(dú)存在的余地，從中不能推導(dǎo)出正當(dāng)防衛(wèi)的各項(xiàng)成立要件，也不能將之與其他違法阻卻事由相區(qū)分，故不應(yīng)成為正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化依據(jù)。正當(dāng)防衛(wèi)不符合一般預(yù)防的成立要件，故一般預(yù)防不能成為正當(dāng)防衛(wèi)之理由。因生命法益不可衡量，一切以法益衡量說(shuō)為正當(dāng)化依據(jù)的學(xué)說(shuō)均不可能得出正當(dāng)防衛(wèi)可以合法殺人的結(jié)論。正當(dāng)防衛(wèi)的依據(jù)在于行為人違反了不得侵犯他人之義務(wù)，其法益在必要限度內(nèi)被懸置，防衛(wèi)人損害行為人懸置程度內(nèi)的法益不成立犯罪。
關(guān)鍵詞：法確證的利益 正當(dāng)防衛(wèi) 法益衡量說(shuō) 法益懸置說(shuō)