【論文】
非法證據(jù)排除程序的理論展開……陳瑞華(1)
死刑執(zhí)行的儀式流變與理性回歸……陳 偉(16)
強(qiáng)奸罪入罪模式的比較研究
——以德國《刑法典》第177條最新修正為視角……周子實(shí)(36)
物權(quán)法定,定什么?定到哪?……張志坡(50)
改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問題:
一種二元解釋方法的適用性闡釋
……李楊(63)
強(qiáng)化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究:
基于實(shí)證與比較的視角……黃輝 李海龍(76)
雙重改革背景下警察執(zhí)法監(jiān)督的新模式
——兼論檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督的協(xié)調(diào)銜接……魏瓊 梁春程(107)
后金融危機(jī)時代的全球反避稅措施:國別差異路徑和全球有限合作……沈偉(122)
爭議海域執(zhí)法的法律問題研究……張晏瑲(143)
中國近代法制變革與歐洲中心主義法律觀
——以寶道為切入點(diǎn)……朱明哲(155)
【法政時評】
推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考……孫憲忠(171)
【民法典編纂】
解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄……徐滌宇(180)
【人文對話】
中華民族精神與傳統(tǒng)法律……張晉藩(195)
非法證據(jù)排除程序的理論展開
陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授,法學(xué)博士,教育部“長江學(xué)者獎勵計(jì)劃”特聘教授
摘 要:自2010年以來,我國法律逐步確立了一套非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序。在審判前階段,檢察機(jī)關(guān)通過偵查監(jiān)督、核查、審查逮捕和審查起訴來主導(dǎo)著非法證據(jù)排除程序。在審判階段,法律對非法證據(jù)排除程序的啟動作出了一些限制,確立了程序性審查前置、先行調(diào)查以及當(dāng)庭裁決等原則,對非法證據(jù)排除的初步審查和正式調(diào)查作出了程序上的規(guī)范,強(qiáng)化了庭前會議的訴訟功能,確立了完整的正式調(diào)查程序構(gòu)造,確立了兩種程序救濟(jì)方式。非法證據(jù)排除程序的有效實(shí)施,取決于一系列制度的保障,其中檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位、律師辯護(hù)權(quán)的有效保障、法院自由裁量權(quán)的限制以及法院審判獨(dú)立性和權(quán)威性的加強(qiáng),屬于其中最為重要的制約因素。
關(guān)鍵詞:非法證據(jù)排除程序 核查程序 先行調(diào)查原則 庭前會議 正式調(diào)查
死刑執(zhí)行的儀式流變與理性回歸
陳 偉 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授,法學(xué)博士
摘 要:死刑執(zhí)行是以死刑存在為前提的刑罰實(shí)現(xiàn),撇開死刑的存廢之爭而聚焦于死刑的行刑變革可以獲得與眾不同的諸多啟發(fā)意義。專制時代的死刑執(zhí)行是儀式化運(yùn)用的展現(xiàn),在重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)司法體制下,死刑執(zhí)行卻以彰顯程序設(shè)計(jì)的顯性特點(diǎn)讓人覺察到刑事司法的另一面孔。死刑執(zhí)行儀式化背后具有多元因素的積極推進(jìn),作為刑罰權(quán)威象征符號的綜合體,死刑執(zhí)行通過“表演”儀式進(jìn)行角色演繹和功能對接。伴隨權(quán)利意識的蘇醒與理性法治的推動,“演出”儀式在死刑執(zhí)行過程中的退場成為最終結(jié)局,死刑執(zhí)行轉(zhuǎn)移到程序規(guī)則與人道價值的自覺遵守上來,揭示了程序法治和刑罰觀念漸進(jìn)成長的演進(jìn)歷程。
關(guān)鍵詞:死刑 執(zhí)行 刑罰 流變 儀式
強(qiáng)奸罪入罪模式的比較研究
——以德國《刑法典》第177條最新修正為視角
周子實(shí) 湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授,德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士
摘 要:關(guān)于強(qiáng)奸罪,中國與德國分別采取了“違背意志”與“強(qiáng)制手段”的入罪模式。在批評者看來,前者過于依賴主觀心態(tài)而難以界定處罰范圍,后者過于依賴客觀行為而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式與否定模式因而分別受到了中德兩國學(xué)界的關(guān)注與引入。然而,由于犯罪主觀要件理論在兩個法系之間存在重大差異,移植英美模式將與中德兩國的現(xiàn)行刑法理論體系產(chǎn)生沖突,無法發(fā)揮預(yù)期的效果。德國在2016年通過修正《刑法典》第177條,確立了否定模式為主導(dǎo)、“心理恐懼”模式為補(bǔ)充的混合模式。但是可以想見,未來司法實(shí)踐中的主導(dǎo)與補(bǔ)充關(guān)系將顛倒過來;在中國,“違背意志”模式實(shí)際上由“違背意志+心理強(qiáng)制”這一新的理論解釋模式所取代?梢哉f,中德兩國的入罪模式日趨靠近。
關(guān)鍵詞:強(qiáng)奸罪 違背意志 合意 心理強(qiáng)制
物權(quán)法定,定什么?定到哪?
張志坡 南開大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士,南開大學(xué)人權(quán)研究中心兼職研究員
摘 要:我國《物權(quán)法》第5條是物權(quán)法定原則的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定,法定的是、并且只是物權(quán)的種類和內(nèi)容,種類法定和內(nèi)容法定是一而二、二而一的關(guān)系,其實(shí)質(zhì)是種類法定;但種類法定和內(nèi)容法定并列仍有其意義。物權(quán)法定并不包括、也無需包括設(shè)立方式、效力、公示方法、保護(hù)方法的法定。種類法定是三個層次種類的法定,內(nèi)容法定是輪廓的法定,輪廓法定應(yīng)注意把握各種物權(quán)的關(guān)鍵特征。輪廓法定使得物權(quán)法定中保有了一定的自治空間。地役權(quán)的靈活性存在于物權(quán)法定內(nèi)部,其并非物權(quán)法定的補(bǔ)充。
關(guān)鍵詞:物權(quán)法定 類型 內(nèi)容 效力 公示 關(guān)鍵特征
改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問題:一種二元解釋方法的適用性闡釋
李 楊 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授,法學(xué)博士
摘 要:改編權(quán)是一項(xiàng)重要的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。在理解和界定改編權(quán)的保護(hù)范圍時,有必要構(gòu)建一種“行為—作品”范疇的二元解釋方法。二者共同構(gòu)成改編權(quán)保護(hù)范圍的雙重認(rèn)知體系,同時也是侵權(quán)認(rèn)定中彼此聯(lián)系、互為印證的重要因素。從二元范疇來看,改編是具備一定獨(dú)創(chuàng)性且保留作品基本內(nèi)容的改動行為。在改編侵權(quán)認(rèn)定的基本規(guī)則上,應(yīng)重視“相似性”在改編來源事實(shí)和侵權(quán)價值判斷中的雙重內(nèi)涵,區(qū)分“證據(jù)性相似”與“實(shí)質(zhì)性相似”。在改編權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定方法與步驟方面,“來源事實(shí)認(rèn)定—對接層分析—侵權(quán)價值判斷”的新三步法是解決改編侵權(quán)認(rèn)定問題的一種理論嘗試,同時對司法實(shí)踐也具有積極的指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞:改編權(quán) 行為 作品 綜合性表達(dá) 相似性
強(qiáng)化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究:基于實(shí)證與比較的視角
黃 輝 香港中文大學(xué)法律學(xué)院教授,法學(xué)博士
李海龍,浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士
摘 要:與遏制證券違法行為的其他行政手段相比,市場禁入具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性。它剝奪自然人擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或從事證券業(yè)務(wù)的權(quán)利,其正當(dāng)性基礎(chǔ)是公眾利益保護(hù)的需要。我國市場禁入法律制度歷經(jīng)20年的發(fā)展?jié)u趨完備,但仍存在法律性質(zhì)界定不明、行為約束司法缺失、制度設(shè)計(jì)粗糙等嚴(yán)重問題。美國市場禁入制度歷經(jīng)嬗變,呈現(xiàn)出實(shí)施依據(jù)法定化、作出主體多元化、判定標(biāo)準(zhǔn)簡約化的特征。就其性質(zhì)而言,市場禁入并非傳統(tǒng)的懲罰性手段,也非單純的補(bǔ)償性手段,而是二者兼有的中間形態(tài)。就程序選擇而言,在美國,對于如何選擇司法審判與行政審裁方式作出市場禁入并無明晰標(biāo)準(zhǔn),而且,它們自身也都存在亟待革除的弊病。我國應(yīng)借鑒美國的有益經(jīng)驗(yàn),在市場禁入性質(zhì)界定,強(qiáng)化對行政權(quán)的司法約束,構(gòu)架體系化的法律制度等方面繼續(xù)向前推進(jìn)。
關(guān)鍵詞:市場禁入 行政處罰 證券市場 強(qiáng)化監(jiān)管
雙重改革背景下警察執(zhí)法監(jiān)督的新模式
——兼論檢察監(jiān)督與監(jiān)察監(jiān)督的協(xié)調(diào)銜接
魏 瓊 華東政法大學(xué)教授,法學(xué)博士
梁春程,華東政法大學(xué)博士研究生,上海市嘉定區(qū)人民檢察院檢察官
摘 要:我國警察執(zhí)法監(jiān)督在程序啟動、主體介入、對象內(nèi)容、過程參與等方面亟待完善。在監(jiān)督體系上尚不嚴(yán)謹(jǐn),存在內(nèi)部監(jiān)督中立性不足、同體監(jiān)督公信力不足、異體監(jiān)督實(shí)效性不夠等缺陷。當(dāng)前應(yīng)以行政檢察改革和國家監(jiān)察體制改革為契機(jī),充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)對警察權(quán)控制的功能優(yōu)勢,明確檢察監(jiān)督和監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)限分工、程序方式和銜接制約機(jī)制,形成重大復(fù)雜警察執(zhí)法爭議案件對事對人雙保險、違規(guī)違紀(jì)違法犯罪全程覆蓋的新型監(jiān)督模式。
關(guān)鍵詞:警察執(zhí)法爭議 檢察監(jiān)督 監(jiān)察監(jiān)督 協(xié)調(diào)銜接機(jī)制
后金融危機(jī)時代的全球反避稅措施:國別差異路徑和全球有限合作
沈 偉 山東大學(xué)法學(xué)院教授,英國倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士
摘 要:全球金融危機(jī)之后,各國財(cái)政趨緊。同時,跨國企業(yè)為了擴(kuò)大利潤,通過不同的稅收籌劃實(shí)現(xiàn)避稅目標(biāo),侵蝕國家稅基。全球范圍內(nèi)打擊稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移的國際合作重新提上議程,成為國際經(jīng)濟(jì)治理的重要議題。但是,由于國家之間的經(jīng)濟(jì)競爭和規(guī)則主導(dǎo)權(quán)博弈,國際稅收監(jiān)管合作多停留在雙邊范圍,多邊稅收監(jiān)管合作僅在涉稅信息分享方面有所進(jìn)展。主要國家在后金融危機(jī)時代采取的反避稅措施呈現(xiàn)出國別差異路徑和有限國際合作。究其實(shí)質(zhì),這些差別路徑主要是國內(nèi)法域外效力的規(guī)則和執(zhí)行力的競爭。本文討論反避稅領(lǐng)域的主要措施,并從國內(nèi)法和國際法兩個維度分析這些差異路徑的形成原因和全球反避稅有限合作的法律機(jī)理。
關(guān)鍵詞:反避稅 “返程投資” 698號文 國際稅收合作
爭議海域執(zhí)法的法律問題研究
張晏瑲 山東大學(xué)法學(xué)院教授,法學(xué)博士
摘 要:爭議海域的執(zhí)法問題涉及我國海洋權(quán)益保障的重大利益,也牽動著該海域周邊國家的敏感神經(jīng)。在海上執(zhí)法的過程中使用武力已經(jīng)成為難以回避的問題,本文論及爭議海域的界定,其中討論了執(zhí)法過程中使用武力的法律依據(jù)及其限制條件,并最終總結(jié)了海上執(zhí)法的手段。提出海上執(zhí)法法律體系的完善能使我國的海上執(zhí)法有理有據(jù),更好地維護(hù)我國的海洋權(quán)益。
關(guān)鍵詞:爭議海域 執(zhí)法問題 爭端解決 正當(dāng)法律程序
中國近代法制變革與歐洲中心主義法律觀
——以寶道為切入點(diǎn)
朱明哲 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師,法學(xué)博士
摘 要:在以西法東漸為特點(diǎn)的中國法制近代化進(jìn)程中,外國法學(xué)家發(fā)揮了重要作用。他們也帶來了一種歐洲中心主義的法律觀,并因此揭示出中國近代法史的世界史意義。先后擔(dān)任北洋政府和南京國民黨政府顧問的法國法學(xué)家寶道在華期間曾經(jīng)針對中國法律和政治寫下了一系列意見書和論文。從他留下的作品中,我們可知,這一外國顧問本著職業(yè)精神,竭盡所能希望對中國法律現(xiàn)代化作出貢獻(xiàn)。但他追求的并不是革命式改天換地的現(xiàn)代化,而是以漸進(jìn)的方法更加務(wù)實(shí)地推進(jìn)先進(jìn)立法的實(shí)施。寶道對中國法的觀察立足于其對歐洲法的知識,無論是對中國法律的評價還是改進(jìn)意見,都是以歐洲法律為標(biāo)準(zhǔn)的。他的觀點(diǎn)并未擺脫20世紀(jì)初逐漸形成的法學(xué)國際共同體的窠臼。具體而言,溫和的進(jìn)步主義和普世主義是所有投身法律現(xiàn)代化潮流的法學(xué)家都無法避免的思想底色。
關(guān)鍵詞:寶道 法律現(xiàn)代化 進(jìn)步主義 外國法學(xué)家
推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考
孫憲忠 中國社會科學(xué)院長城學(xué)者,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員,法學(xué)博士
摘 要:國家推進(jìn)農(nóng)村土地權(quán)利制度的改革,意味著我們必須更新涉及農(nóng)村農(nóng)地法律制度和支持這些制度的法思想觀念!笆逡(guī)劃”中相關(guān)數(shù)據(jù)的分析表明,我國農(nóng)村及農(nóng)地國情已經(jīng)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變,故相關(guān)指導(dǎo)思想也應(yīng)該轉(zhuǎn)變,否則將會妨礙土地權(quán)利制度的改革與發(fā)展。本文通過對現(xiàn)行法律中涉及農(nóng)村土地權(quán)利制度內(nèi)容的簡要分析,比較細(xì)致地探討了當(dāng)前在立法和政策落實(shí)方面都引起廣泛關(guān)注的“三權(quán)分置”問題、農(nóng)地征收的改革問題的研究,提出現(xiàn)代化背景下的農(nóng)村土地權(quán)利改革,必須重視三個因素,即建立土地權(quán)利的法思想、對待土地權(quán)利制度的法感情以及科學(xué)的法技術(shù)。論文認(rèn)為,進(jìn)一步完善土地權(quán)利法律制度應(yīng)該充分考慮這三個因素。
關(guān)鍵詞:法思想 農(nóng)村土地權(quán)利制度 三權(quán)分置 農(nóng)地征收
解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄
徐滌宇 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授,法學(xué)博士
摘 要:阿根廷新民商法典的編纂,被定位為阻止或?qū)?0世紀(jì)日益增長的解法典化進(jìn)程的一種有計(jì)劃的操作手段,其關(guān)鍵是如何處理法典和特別法的關(guān)系。編纂委員會按照部分再法典化的進(jìn)路展開法典體系的重構(gòu),實(shí)現(xiàn)了從完備而封閉的法典到原則性的法典和“法源間的對話”的轉(zhuǎn)變。另一方面,此次法典重構(gòu)的初始動因是在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)民商合一的夙愿,其目的是在民法商法化和商法民法化之間達(dá)成一種平衡!栋⒏⒚裆谭ǖ洹穼τ谖覈穹ǖ渚幾氲膯l(fā)意義,應(yīng)該在于它是解法典化背景下作出的法典重構(gòu)和民商合一的最新努力。
關(guān)鍵詞:阿根廷民商法典 解法典化 微觀體系 民法典重構(gòu) 民商合一
中華民族精神與傳統(tǒng)法律
張晉藩 “2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心顧問,中國政法大學(xué)終身教授
摘 要:中華民族精神是中華民族的脊梁,與傳統(tǒng)法律之間存在著深刻的內(nèi)在聯(lián)系。中華傳統(tǒng)法律凝結(jié)著中華民族的優(yōu)秀民族精神,具有本土性、特殊性、典型性。在中華民族偉大復(fù)興的時代,領(lǐng)悟并復(fù)興中華民族的優(yōu)秀民族精神,當(dāng)會增強(qiáng)民族的自信心與自豪感,從而為全面推進(jìn)依法治國的宏偉目標(biāo)注入強(qiáng)大的正能量,使中華民族繼續(xù)傲然自立于世界文明之林。
關(guān)鍵詞:民族精神 傳統(tǒng)法律 依法治國
