【論文】 “法官釋法”：陪審員認(rèn)定事實的制度保障……唐 力（1） 論法律行為的效力評價體系……殷秋實（13） 合同預(yù)期不履行的救濟及其法理基礎(chǔ) ——再論《合同法》不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的界分……陳韻希（30） 返還原物請求權(quán)體系解釋論……滕佳一（49） 論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中表演權(quán)的適用 ——兼評《著作權(quán)法修改草案（送審稿）》對表演權(quán)的定義……王 遷（64） 農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化的法律激勵機制構(gòu)建……許明月 段 浩（75） 犯罪競合的體系位置與原則 ——以德國競合理論為參照……徐凌波（86） “從一重處斷”競合條款的理解與適用 ——兼談我國競合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建……王彥強（98） 英國認(rèn)罪協(xié)商制度及對我國的啟示……裴 煒（118） 普通法的內(nèi)在機制與社會經(jīng)濟發(fā)展……李紅海（140） 論土地財政的歷史命運……符啟林（150） 【法政時評】 關(guān)于《監(jiān)察法（草案）》的八點修改意見……陳光中 姜 丹（164） 論交易習(xí)慣的司法適用及其限制……宋 陽（174） 【人物與思想】 功能比較法的誤用與東方主義的變異 ——從絡(luò)德睦的《法律東方主義 ——中國、美國與現(xiàn)代法》談起……魯 楠（187） 2017年目錄索引（199） |
“法官釋法”：陪審員認(rèn)定事實的制度保障
唐力 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：陪審員參與案件審理最為突出的問題是欠缺法律專業(yè)背景，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了“陪而不審”、“審而不議”等現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了人民陪審員制度功能的發(fā)揮。在新一輪人民陪審員制度改革方案中，陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認(rèn)定問題，但這并不意味著法律的理解與適用對陪審員不再具有意義。恰恰相反，在個案審理中正確認(rèn)定事實是建立在陪審員能正確理解法律的基礎(chǔ)之上的。因而，法官對陪審員進(jìn)行必要的法律指示是必然的制度選擇。法官釋法應(yīng)有必要的限度，以確保陪審員獨立、自由判斷的審判地位；對法官不當(dāng)行使釋法權(quán)之行為，應(yīng)給予程序關(guān)系人必要的救濟。
關(guān)鍵詞：法官指示 運行原理 指示限度 程序保障
論法律行為的效力評價體系
殷秋實 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，師資博士后研究人員，法學(xué)博士
摘 要：我國現(xiàn)行法將法律行為不發(fā)生完全效力的情況三分為無效、可撤銷和效力未定。這個體系的問題在于三分法并不全面，內(nèi)部的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不一致，無效和可撤銷時有界限不清、后果不確定的情況。這些問題來自于三分法的歷史形成過程。借助歷史經(jīng)驗，解決方案是區(qū)分法律行為的利益設(shè)立和利益實現(xiàn)兩個階段的法律評價，前者判斷法律行為是否有效，后者決定法律行為是否具體生效。有效和生效區(qū)分符合法律行為的私人自治性質(zhì)和效力乃是法律評價這兩個特點�；谠撉疤幔环矫鎽�(yīng)簡化無效和可撤銷概念，使其成為法律行為有效與否的評價后果；另一方面，應(yīng)該完善不生效力各個類型的研究，以處理無效、被撤銷法律行為的后果。
關(guān)鍵詞：法律行為 無效 可撤銷 效力未定 不生效力
合同預(yù)期不履行的救濟及其法理基礎(chǔ)
——再論《合同法》不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的界分
陳韻希 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：《合同法》中的不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約均為預(yù)期不履行的救濟制度，在適用要件和法律效果上都存在著重疊的可能性，如何梳理二者的關(guān)系，一直是我國民法學(xué)界較為關(guān)注的問題。本文認(rèn)為，預(yù)期不履行的法律救濟有“漸進(jìn)性”和“徑直性”兩大模式，二者的適用范圍主要根據(jù)預(yù)期不履行的確定性程度來區(qū)分�！逗贤ā分械牟话部罐q權(quán)對應(yīng)于前者，預(yù)期違約對應(yīng)于后者，故二者在功能和適用范圍上應(yīng)有明確區(qū)分。在現(xiàn)行《合同法》框架下，應(yīng)將預(yù)期違約的適用范圍限定于嚴(yán)格意義上的期前拒絕履行，同時對不安抗辯權(quán)的適用范圍進(jìn)行適度擴張，以使其適用于所有不履行可能性較高但尚不確定的情形。此外，針對我國司法實踐及學(xué)界中爭議較多的、債權(quán)人根據(jù)《合同法》第69條解除合同后如何請求損害賠償?shù)膯栴}，本文認(rèn)為，期前解除權(quán)和期前損害賠償請求權(quán)在法理基礎(chǔ)及成立范圍上并不相同，二者在邏輯上屬于兩個問題，故在不安抗辯權(quán)框架下僅規(guī)定中止履行權(quán)和期前解除權(quán)即已足夠，既無須將第69條與預(yù)期違約規(guī)則銜接，亦無須將其解釋為新的預(yù)期違約規(guī)則；而有關(guān)適用第69條時的期前損害賠償問題，則應(yīng)根據(jù)《合同法》第107條而非第108條來處理。
關(guān)鍵詞：預(yù)期不履行 法律救濟 不安抗辯權(quán) 預(yù)期違約
返還原物請求權(quán)體系解釋論
滕佳一 湖南大學(xué)羅馬法系研究中心研究人員，助理教授，法學(xué)博士
摘 要：作為保護所有權(quán)的一種最重要方式，返還原物請求權(quán)旨在應(yīng)對所有權(quán)人（物權(quán)人）對物的占有被剝奪的情形，以救濟所有權(quán)在法律上和事實上出現(xiàn)的分離狀態(tài)，與其他物權(quán)請求權(quán)一樣，它取決于物權(quán)本身存在與否。我國《物權(quán)法》第34條并未勾勒出返還原物請求權(quán)的制度全貌，從法體系觀點出發(fā)，對該條的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合占有恢復(fù)關(guān)系，從而把握返還原物請求權(quán)的法律結(jié)構(gòu)和制度內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：返還原物請求權(quán) 所有權(quán)保護 占有 無權(quán)占有 占有恢復(fù)關(guān)系
論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中表演權(quán)的適用
——兼評《著作權(quán)法修改草案（送審稿）》對表演權(quán)的定義
王遷 華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：《伯爾尼公約》中的表演權(quán)可以規(guī)制“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”，其中包括通過網(wǎng)絡(luò)對作品的表演實施非交互式傳播。我國《著作權(quán)法》對表演權(quán)的定義直接源于《伯爾尼公約》，但立法者為表演權(quán)設(shè)定的調(diào)整范圍，僅限于面向現(xiàn)場受眾的現(xiàn)場表演和機械表演，并不包括向表演發(fā)生地之外的受眾進(jìn)行傳送的行為。同時，為了協(xié)調(diào)各專有權(quán)利之間的關(guān)系，也不應(yīng)將表演權(quán)解釋為可控制非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播�！吨鳈�(quán)法修改草案（送審稿）》中的表演權(quán)同樣不涉及網(wǎng)絡(luò)傳播，但其定義應(yīng)當(dāng)修改，以避免與國際條約中相同用語的矛盾。
關(guān)鍵詞：表演權(quán)向公眾傳播 現(xiàn)場表演 機械表演
農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化的法律激勵機制構(gòu)建
許明月 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士
段浩 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院博士生，長治學(xué)院法律與經(jīng)濟學(xué)系講師
摘 要：農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化作為新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的核心內(nèi)涵，需要法律推進(jìn)其健康發(fā)展。為了化解農(nóng)村勞動力要素流動與城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的矛盾，推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化正成為現(xiàn)實抉擇。通過改變命令控制性法律規(guī)制或軟法之治的傳統(tǒng)做法，政府和市場合力推動基于社會可接受的法律激勵機制，能夠更好解決農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化的外部性問題。為此，應(yīng)利用“激勵—制約”的范式框架，構(gòu)建以土地、戶籍、財政等為制度工具，充分保障農(nóng)民權(quán)益和滿足農(nóng)民美好生活需要的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化的實現(xiàn)路徑。
關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化 新型城鎮(zhèn)化 農(nóng)民權(quán)益 社會可接受性 法律激勵機制
犯罪競合的體系位置與原則
——以德國競合理論為參照
徐凌波 南京大學(xué)法學(xué)院副研究員，法學(xué)博士
摘 要：犯罪競合處于定罪與量刑的交叉與沖突點上。德國犯罪競合理論一方面嚴(yán)格遵循行為數(shù)即罪數(shù)的定罪規(guī)則，另一方面又必須貫徹禁止重復(fù)評價與全面評價的量刑原則。不真正法條競合名為法條競合，卻行想象競合之實，是罪數(shù)規(guī)則與量刑原則沖突妥協(xié)的產(chǎn)物。這導(dǎo)致了德國法條競合理論內(nèi)部的體系混亂，以及其與想象競合之間界限的模糊。在繼受德國犯罪競合理論的過程中，在解決我國刑法所面臨的特定競合問題時，應(yīng)當(dāng)回歸競合的基本原則。只有從禁止重復(fù)評價與全面評價的量刑原則出發(fā)，才能正確理解法條競合與想象競合區(qū)分的必要性，才能正確處理罪量相關(guān)的中國式競合問題。若兩罪規(guī)定了不同性質(zhì)與類型的定量要素，即便在定性要素上存在一般與特殊的關(guān)系，也應(yīng)按照想象競合的規(guī)則從一重處斷。
關(guān)鍵詞：禁止重復(fù)評價原則 全面評價原則 法條競合 想象競合 罪量要素的競合
“從一重處斷”競合條款的理解與適用
——兼談我國競合（罪數(shù)）體系的構(gòu)建
王彥強 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，法學(xué)博士
摘 要：經(jīng)《刑法修正案（九）》修正，采“分則個罪立法模式”的我國刑法中的競合條款已基本呈現(xiàn)類型化和規(guī)�；椿拘纬伞皬囊恢靥帞唷睏l款、“從特別規(guī)定”條款和“數(shù)罪并罰”條款三足鼎立的局面，這基本扭轉(zhuǎn)了我國競合（罪數(shù)）體系建構(gòu)“無法可依”的尷尬局面。三元分立表明立法區(qū)別對待想象競合、法條競合與實質(zhì)競合的基本立場�！皬囊恢靥帞唷睏l款，主要應(yīng)作為想象競合犯處置原則之規(guī)定，但也可能是交差關(guān)系法條競合和牽連犯等多行為處斷一罪之處置原則的表征。對三分的競合條款的解讀也表明，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)的一罪、處斷的一罪和實質(zhì)的數(shù)罪為基本框架建構(gòu)我國競合（罪數(shù)）體系。
關(guān)鍵詞：競合條款 從一重處斷 想象競合 交差關(guān)系 法條競合 多行為處斷一罪
英國認(rèn)罪協(xié)商制度及對我國的啟示
裴煒 北京航空航天大學(xué)副教授，荷蘭伊拉斯姆斯大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：英國的認(rèn)罪協(xié)商制度的全面擴張始于20世紀(jì)90年代。追溯相關(guān)判例法及成文法的演進(jìn)過程，英國刑事司法立法與實踐不斷強化認(rèn)罪行為的制度性便利，認(rèn)罪協(xié)商制度呈現(xiàn)出適用范圍擴張、階段提前、分流加強的發(fā)展態(tài)勢。同時，這種擴張態(tài)勢與案件事實、被指控人基本權(quán)利、被害人地位之間的關(guān)系亦日趨緊張，進(jìn)而引發(fā)英國刑事訴訟法整體制度框架上的協(xié)調(diào)與整合。參考英國認(rèn)罪協(xié)商之制度流變，并對比中國當(dāng)前以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為典型的相關(guān)制度，形成基于被指控人認(rèn)罪行為構(gòu)建從寬處置規(guī)則的四項基本原則，即案件事實真相優(yōu)先原則，被指控人基本權(quán)利最低限度保障原則，認(rèn)罪行為與從寬處置之合比例原則，協(xié)商之負(fù)面外部性最小化原則。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪協(xié)商 量刑情節(jié) 比例原則 被害人 制度整合
普通法的內(nèi)在機制與社會經(jīng)濟發(fā)展
李紅海 北京大學(xué)法學(xué)院研究員，法學(xué)博士
摘 要：作為法官法，普通法的優(yōu)勢在于能夠從具體案件中發(fā)展出更具體因而也更公平的規(guī)則；作為救濟之法，普通法為民眾的創(chuàng)新精神保留了空間，而且塑造了負(fù)責(zé)任、有擔(dān)當(dāng)?shù)墓�；借助于判例的形式，普通法保持了對于各種規(guī)范淵源的開放性和對不同文化傳統(tǒng)的適應(yīng)性以及自身發(fā)展的連續(xù)性。普通法的這三個特點，從內(nèi)在機制上解釋了為什么它能夠更好地維持國家穩(wěn)定和促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：普通法 法官法 救濟之法 判例法
論土地財政的歷史命運
符啟林 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：當(dāng)前學(xué)者對土地財政的功過是非有一個共同認(rèn)識：土地財政是一個利弊共存的制度安排。學(xué)者之間的分歧則在于，多數(shù)學(xué)者主張弊大于利，應(yīng)當(dāng)及時廢除土地財政，少數(shù)學(xué)者則主張利大于弊，應(yīng)當(dāng)暫緩廢除土地財政，在沒有找到合適的替代性制度之前，不能輕言廢棄土地財政。主張暫緩廢除土地財政的理由值得商榷。直接稅為主的稅收財政的實施與“革命”沒有直接關(guān)系，我國當(dāng)前的城市化建設(shè)可以不依賴土地財政，土地財政并沒有消滅土地食利階層。事實上，土地財政不僅嚴(yán)重?fù)p害了政府形象，積累了嚴(yán)重的經(jīng)濟風(fēng)險，導(dǎo)致了貧富差距，而且與我國當(dāng)前的根本發(fā)展方向相違背，阻礙了社會主義市場經(jīng)濟體制的完善，延緩了社會主義法治國家建設(shè)的進(jìn)程，妨礙了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)及時廢除。
關(guān)鍵詞：土地財政 土地征收權(quán) 稅收權(quán) 法治國家 國家治理
關(guān)于《監(jiān)察法（草案）》的八點修改意見
陳光中 國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心首席科學(xué)家，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院終身教授
姜丹 中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生
摘 要：國家監(jiān)察體制改革是黨中央作出的反腐防腐的重大決策部署，改革試點工作也將在全國推開。制定《監(jiān)察法》以立法形式將實踐證明行之有效的做法和經(jīng)驗上升為法律十分必要。根據(jù)公布的《監(jiān)察法（草案）》筆者提出八點修改建議：修改《憲法》應(yīng)先行于制定《監(jiān)察法》，人大應(yīng)對監(jiān)察委員會進(jìn)行有效監(jiān)督，“尊重和保障人權(quán)”應(yīng)寫入《監(jiān)察法》，監(jiān)察委員會獨立行使職權(quán)的表述應(yīng)該修改，留置應(yīng)當(dāng)遵循法治程序，職務(wù)犯罪調(diào)查應(yīng)允許律師介入，檢察機關(guān)應(yīng)擁有獨立的審查起訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)由全國人大依據(jù)立法程序主導(dǎo)《監(jiān)察法》起草工作。
關(guān)鍵詞：《監(jiān)察法（草案）》 修憲先行 保障人權(quán) 人大主導(dǎo)
論交易習(xí)慣的司法適用及其限制
宋陽 河北大學(xué)副教授，法學(xué)博士
摘 要：通過考察交易習(xí)慣的性質(zhì)可知，交易習(xí)慣具有非普遍性、不確定性等明顯缺陷。因此，如果對交易習(xí)慣不加鑒別地予以概括適用，將給司法公正帶來較大風(fēng)險；這也可能導(dǎo)致交易主體在民商交易中的確定成本、解釋成本和管理成本的不合理增加。建議在未來立法中對交易習(xí)慣的司法適用進(jìn)行嚴(yán)格限制，明確交易習(xí)慣對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的情形，以保護交易規(guī)則的可預(yù)測性以及公平公正性。
關(guān)鍵詞：交易習(xí)慣 司法適用 成本衡量 限制適用 約束力
功能比較法的誤用與東方主義的變異
——從絡(luò)德睦的《法律東方主義——中國、美國與現(xiàn)代法》談起
魯楠 清華大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘 要：美國法學(xué)家絡(luò)德睦的《法律東方主義——中國、美國與現(xiàn)代法》受到西方20世紀(jì)90年代以來批判主義比較法的影響，試圖運用話語-權(quán)力分析方法，反叛、逆用傳統(tǒng)功能比較法，卻導(dǎo)致了對功能比較法的誤用；同時，由于歷史語境差異，絡(luò)德睦的法律東方主義敘事“移植”到中國，變成理性評價中國近代以來學(xué)習(xí)西方法治改革的思想障礙，造成東方主義的變異。絡(luò)德睦提出的東方法律主義不足以成為比較法的新理論范式。
關(guān)鍵詞：法律東方主義 功能比較法 話語-權(quán)力分析