《比較法研究》2017年第4期
來源：《比較法研究》編輯部 作者：匿名 日期：2017-08-31 09:54:46 瀏覽：6487
【論文】 我國《民法總則》的成功與不足…… 王利明 周友軍（1） 從《民法通則》到《民法總則》：基于功能主義的法人分類……張新寶（16） 集體經(jīng)濟組織法人的歷史變遷與法律結(jié)構(gòu)……李永軍（35） 《民法總則》的商法意義 ——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心……蔣大興（53） 《民法總則》中的民事法律行為 ——基于法律行為學(xué)說的比較法分析……陳衛(wèi)佐（75） 《民法總則》規(guī)定的隱藏行為的法律適用規(guī)則……楊立新（95） 《民法總則》第187條規(guī)定的民刑責(zé)任競合的羅馬法起源與比較法背景……徐國棟（106） 民法典的立法技術(shù)：關(guān)于《民法總則》的批判性解讀……石佳友（122） 論通過返還請求權(quán)讓與方式實現(xiàn)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)……劉家安（139） 中國法治發(fā)展：一般性與特殊性之兼容……楊建軍（155） 【法學(xué)信息】 中華人民共和國民法物權(quán)編（專家建議稿）……李永軍等（174） |
我國《民法總則》的成功與不足
王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
周友軍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：《民法總則》的頒布在中國民事立法史上具有里程碑式的意義。它正式開啟了我國民法典編纂的進程；極大地推進了我國民事立法的體系化進程；強化了私權(quán)保護機制，完善了私權(quán)體系；弘揚了社會主義核心價值觀，完善了社會生活的基本規(guī)則；完善了市場經(jīng)濟基本法律制度，維護了市場經(jīng)濟的法治環(huán)境。《民法總則》體現(xiàn)了鮮明的本土性和時代性，作出了諸多的重要制度創(chuàng)新，推動了我國民法的制度發(fā)展。不過，該法也存在一定的不足。它存在較多的制度缺失，存在一些法律體系化方面的欠缺，而且，人格權(quán)條款的規(guī)定明顯不足。
關(guān)鍵詞：民法總則 民法典編纂 民法總論
從《民法通則》到《民法總則》：基于功能主義的法人分類
張新寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：《民法通則》確立了企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類，其后的特別法立法也遵循了這一分類標準。在《民法總則》的制定過程中，有學(xué)者主張以德國民法的“社團法人”和“財團法人”作為我國法人的基本分類。然而，立法者沒有接受這樣的理論觀點，而是在總結(jié)《民法通則》立法成果的基礎(chǔ)上基本堅持了原有的劃分標準，將法人分類為營利法人、非營利法人及特別法人。這種分類考慮到不同法人的社會功能，從體系建構(gòu)的功能和規(guī)范功能實現(xiàn)的需求出發(fā)，具有形式邏輯上的周延性和自足性，其所建立的法人類型體系具有開放性和流動性，有利于與其他法律的銜接，便于充分發(fā)揮不同類型法人的功能，便于公共管理。同時，功能主義的法人分類與結(jié)構(gòu)主義的法人分類也存在內(nèi)核上的相通性，不宜將二者對立起來。
關(guān)鍵詞：民法總則 法人分類 功能主義 結(jié)構(gòu)主義
集體經(jīng)濟組織法人的歷史變遷與法律結(jié)構(gòu)
李永軍 中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：中國為什么會出現(xiàn)集體經(jīng)濟組織并且劃分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織？其在中國目前的實際存在形式是什么？一直是看上去熟悉但實際上很陌生的問題，必須通過歷史和實證的考察才能夠說清楚。新中國建立后，將土地和其他生產(chǎn)資料分給農(nóng)民，兌現(xiàn)了對農(nóng)民的承諾。但是，自1956年開始的改革運動，又重新讓農(nóng)民失去了土地和其他生產(chǎn)資料的所有權(quán)。尤其是在農(nóng)村成立人民公社以后（1958年8月以后），最終確定了所謂“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的土地和生產(chǎn)資料所有模式和經(jīng)濟生產(chǎn)模式，而這種經(jīng)濟結(jié)構(gòu)形式是形成今天農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的基礎(chǔ)，也是我們分析和理解我國民法上所有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形式的起點。但由于我國1984年以后恢復(fù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)建制并實行“政社分離”后，原來的人民公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)小隊將“行政職能”與“土地所有和財產(chǎn)權(quán)”角色分離，再加上各地做法不同，使得“集體所有”的主體顯得非�；靵y。因此，由于對歷史和中國集體經(jīng)濟組織實際運行的觀察視角不同，對于農(nóng)村土地和生產(chǎn)資料的所有者為何的問題，就存在“集體成員共有”、“總有”、“集體組織所有”等不同觀點。本文認為：必須尊重歷史，農(nóng)村土地和其他財產(chǎn)實際上是歸屬集體經(jīng)濟組織所有，而不是成員共有。但集體組織的成員不是公司法意義上的“股東”（他們絕大多數(shù)都不是集體經(jīng)濟組織的最初的投資者），他們沒有“股份”，即使離開也不存在轉(zhuǎn)讓的問題。此次《民法總則》將集體經(jīng)濟組織規(guī)定為法人，對于確定其財產(chǎn)歸屬并保護其財產(chǎn)利益十分有益。
關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織 集體經(jīng)濟組織 人民公社 特別法人
《民法總則》的商法意義
——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心
蔣大興 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：《民法總則》對商事關(guān)系的法律調(diào)整，既有其重大貢獻的一面，又有其調(diào)整不足的一面。該法首次以基本法律的形式明確了“營利－非營利”的法人區(qū)分標準，確立了商事／商法的核心范疇，這是《民法總則》對商法的最大貢獻。此種分類考量了我國法人制度的現(xiàn)狀，凸顯了中國社會市場化轉(zhuǎn)型之需求，是較“社團－財團”二分法傳統(tǒng)模式更為科學(xué)和先進的法人分類方法。但《民法總則》欠缺關(guān)于“公法人－私法人”的元分類，也未將“營利－非營利”區(qū)分模式貫徹到底，尤其是“非法人組織”并未完全貫徹該邏輯，“特別法人”也未順理成章地采取“中間法人”路線，仍有體系／邏輯優(yōu)化之可能。在法人規(guī)范構(gòu)造上，《民法總則》采取了“復(fù)印公司法”的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)。這種直接將已有規(guī)范上升為“總則”的復(fù)制術(shù)，未能充分注意到營利法人內(nèi)部的多樣性，以及營利法人與非營利法人之間的差異，是法律手術(shù)刀的濫用。此外，《民法總則》對商事關(guān)系調(diào)整之最大不足在于其未能通過民事法律行為效力規(guī)則、法定代表人責(zé)任及外部代理行為的有效調(diào)整，建立起科學(xué)的法人行為責(zé)任機制，不利于穩(wěn)定商事交易的基本預(yù)期。
關(guān)鍵詞：民法總則 法人 營利 商事 規(guī)范
《民法總則》中的民事法律行為
——基于法律行為學(xué)說的比較法分析
陳衛(wèi)佐 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：《民法總則》的通過標志著中國民法典的編纂工作取得了階段性進展。其第六章“民事法律行為”在《民法通則》和《合同法》的基礎(chǔ)上，補充、完善和發(fā)展了民事法律行為制度，構(gòu)建了中國民法典關(guān)于民事法律行為的法律制度的基本框架，為民法典分則各編關(guān)于民事法律行為的具體規(guī)定提供了依據(jù)。從比較法的視角看，在民事法律行為的內(nèi)涵與外延、作為民事法律行為的核心要素的意思表示、民事法律行為的效力規(guī)則以及附條件和附期限的民事法律行為等方面，均可將《民法總則》中的民事法律行為與德國民法上的法律行為進行比較。一方面，《民法總則》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定繼受了法律行為學(xué)說的成果；另一方面，相對于德國民法典關(guān)于法律行為的規(guī)定，《民法總則》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定在一些方面也有所不同，它們是對改革開放以來中國民事立法和司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，但其中一些規(guī)定仍有改進的余地。
關(guān)鍵詞：民事法律行為 民法總則 中國民法典 民事行為 德國民法典
《民法總則》規(guī)定的隱藏行為的法律適用規(guī)則
楊立新 天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授
摘 要：《民法總則》第146條規(guī)定的隱藏行為，是指行為人與相對人將真意隱藏在虛假的意思表示中，所為的意思表示雖非出于真意，卻隱藏他項法律行為的真正效果，即在通謀的虛假意思表示中隱藏著他項法律行為。隱藏行為包含《民法通則》和《合同法》規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，但是還包含其他情形，其法律性質(zhì)屬于意思表示不一致。隱藏行為包括主體的隱藏行為、客體的隱藏行為和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的隱藏行為。對于隱藏行為，應(yīng)當依照《民法總則》第146條第2款的規(guī)定，依照被隱藏的民事法律行為的法律規(guī)定確定其效力，并適用法律。
關(guān)鍵詞：民法總則 隱藏行為 意思表示不一致 法律適用 規(guī)則
《民法總則》第187條規(guī)定的民刑責(zé)任競合的羅馬法起源與比較法背景
徐國棟 廈門大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：羅馬法開創(chuàng)了民刑訴權(quán)競合問題，并不區(qū)分兩種訴權(quán)的尊卑，允許被害人趨利性地選擇訴權(quán)行使。中世紀法學(xué)確立了刑尊民卑的觀念，它成為刑事附帶民事訴訟制度的主要基礎(chǔ)。這一制度在1808年的法國《刑事訓(xùn)示法典》中形成模式，影響了包括我國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)。該制度有節(jié)約訴訟成本，兩事一辦的利好，但有抹殺刑民訴訟的根本區(qū)別，以民就刑的弊端，故以美國為代表的一些國家選擇了刑民分訴體制�！睹穹ǹ倓t》第187條確立了民貴刑輕體制，但它的適用的訴訟法條件是刑貴民輕體制。該體制把刑事訴訟當作相關(guān)的民事訴訟的先決條件。這樣，實體法上的民貴刑輕與程序法上的刑貴民輕體制發(fā)生了強烈對抗。解決之道是在司法解釋中承認刑事被害人的訴訟方式選擇權(quán)，并承認參與競合的刑事責(zé)任和民事責(zé)任并非都具有財產(chǎn)性，故可以避免完全從執(zhí)行的角度，而按照訴權(quán)行使和訴訟管轄的路徑來規(guī)定我國的刑民責(zé)任競合問題。
關(guān)鍵詞：民事責(zé)任 刑事責(zé)任 競合 刑貴民卑 民貴刑卑
民法典的立法技術(shù)：關(guān)于《民法總則》的批判性解讀
石佳友 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：法典化是立法理性化的首要手段，立法技術(shù)是民法典質(zhì)量的重要保證。我國《立法法》亦對立法技術(shù)設(shè)定了要求：法律規(guī)范應(yīng)當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。這是我們在編纂民法典過程中所必須遵循的原則。在法律史上，惹尼是較早對民法法典化立法技術(shù)進行系統(tǒng)研究的學(xué)者；他關(guān)于法律語言、法律術(shù)語、法律抽象等問題的論述，在今天仍然具有現(xiàn)實意義。我國的民事立法歷來具有簡明易懂的特點，但《民法總則》在措辭與行文方面仍然有值得商榷的條款。從立法的簡約精神來看，《民法總則》中大量的定義、列舉和一些冗余性條款顯然沒有必要。從民法典規(guī)范設(shè)置的角度來看，《民法總則》中設(shè)置了大量的援引規(guī)范，加劇了法律淵源的分散化現(xiàn)象，增加了主體找法的困難；另外，《民法總則》中還存在肯定性規(guī)范與否定性規(guī)范錯配的現(xiàn)象。這些都說明：在下一步的民法典編纂過程中，對立法技術(shù)的研究與應(yīng)用水準都有待進一步提升。
關(guān)鍵詞：民法典 立法技術(shù) 法律淵源 法律語言 法律簡化
論通過返還請求權(quán)讓與方式實現(xiàn)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)
劉家安 中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：以“指示交付”指稱通過返還請求權(quán)讓與方式對動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相當具有誤導(dǎo)性，替代交付的返還請求權(quán)讓與并非交付的特殊形態(tài)。以返還請求權(quán)讓與移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的，須具備所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意、處分權(quán)及返還請求權(quán)讓與合意等要件。由《物權(quán)法》第26條上“依法占有”的表述及返還請求權(quán)讓與的制度價值均無法推知返還請求權(quán)的類型。僅有在讓與人具有間接占有人法律地位時，才能通過讓與債權(quán)性的返還請求權(quán)實現(xiàn)動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。在此種動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式中，無須考慮公示的要求。
關(guān)鍵詞：返還請求權(quán)讓與 指示交付 間接占有 物權(quán)變動合意
中國法治發(fā)展：一般性與特殊性之兼容
楊建軍 西北政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：法治的一般性體現(xiàn)在人們對法治內(nèi)涵的認知共識、法治的國際屬性和評價標準的相對客觀性上。法治的特殊性體現(xiàn)在法治的價值、理論、道路和制度等多個層面。作為價值的法治具有一般性和普世性，但作為價值載體的法律制度則不一定具有一般性。形式法治可以成為人類社會最低限度的法治共識。中國的法治發(fā)展需要積極借鑒法治普世規(guī)律，不過，用法治價值的普適性無法推導(dǎo)出法治模式和道路的普適性。雖然學(xué)理上接受的法治價值主要為自由主義，但中國法治實踐的內(nèi)在取向確是偏重于國家主義的。邏輯上，國家主義的法治模式與以限權(quán)為核心的法治追求存在著一定錯差。未來中國的法治建設(shè)需要適度吸納自由主義內(nèi)涵，以更好地維護個人的權(quán)利、自由和尊嚴，實現(xiàn)國家主義和自由主義在法治價值上的合理平衡。
關(guān)鍵詞：法治 一般性 特殊性 國家主義 自由主義