【論文】 比較法的早期史……何勤華（1） 深化司法改革與刑事訴訟法修改的若干重點(diǎn)問題探討……陳光中 唐彬彬（12） 論口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的展開及適用……向 燕（28） 過失犯的主觀不法構(gòu)成要件研究 ——以過失個(gè)別化理論為視角……王 俊（49） 物權(quán)合同的發(fā)現(xiàn)：從尤里安到薩維尼.……柯偉才（65） 論物權(quán)推定規(guī)范……王 雷（78） 法國(guó)新債法準(zhǔn)合同規(guī)范研究……李世剛（88） 論指導(dǎo)性案例的“參照”效力及其裁判技術(shù) ——基于對(duì)已公布的42個(gè)民事指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)分析……曹志勛（111） WTO補(bǔ)貼協(xié)定中“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究 ——以DS379案為例……時(shí)業(yè)偉（135） 論格勞秀斯的不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說與規(guī)則……蘇彥新（147）
【民法典編纂】 意思表示理論中的沉默與擬制……楊代雄（155） 真意保留與戲謔行為的反思與構(gòu)建……冉克平（172）
【法政時(shí)評(píng)】 米蘭達(dá)規(guī)則五十周年的紀(jì)念與省思……劉 磊（185） 2016年目錄索引（199） |
比較法的早期史
何勤華 華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授，法學(xué)博士
摘 要：在目前國(guó)內(nèi)一般的比較法論著中，比較法研究的歷史最早被追溯至公元前6世紀(jì)古代希臘的梭倫立法，個(gè)別作品雖然也將此歷史往前延至公元前18世紀(jì)美索不達(dá)米亞《漢謨拉比法典》的制定，但沒有進(jìn)一步的論證和展開。本文結(jié)合國(guó)內(nèi)外最新的法學(xué)、歷史學(xué)和考古學(xué)研究成果，提出如果我們把人類在立法時(shí)對(duì)各種法律淵源進(jìn)行比較、選擇、吸納等活動(dòng)看作是法律的早期比較活動(dòng)的話，那么，比較法的萌芽則可以追溯得更早，即人類法律產(chǎn)生之始。換言之，比較法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人類社會(huì)誕生法律之時(shí)。本文通過大量的文獻(xiàn)資料，分四個(gè)部分對(duì)這一也許不成熟的個(gè)人私見進(jìn)行詳細(xì)的論證。
關(guān)鍵詞：比較法 早期史 美索不達(dá)米亞 埃及 法律文明史
深化司法改革與刑事訴訟法修改的若干重點(diǎn)問題探討
陳光中 中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院終身教授
唐彬彬 中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生
摘 要：為貫徹黨的十八屆三中、四中全會(huì)決定提出的深化司法改革的新要求，我國(guó)《刑事訴訟法》的新修改勢(shì)必提上日程。本文主張，此次修改應(yīng)體現(xiàn)以下重要內(nèi)容：第一，將保障人權(quán)列為立法的宗旨，確立無罪推定原則。第二，保障人民法院獨(dú)立公正審判，完善管轄制度，改革審判委員會(huì)制度。第三，踐行庭審實(shí)質(zhì)化，探索貫徹直接言詞原則。第四，完善辯護(hù)制度，進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助的適用范圍。第五，完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并將其作為一項(xiàng)基本制度規(guī)定在我國(guó)《刑事訴訟法》的第一章中。
關(guān)鍵詞：深化司法改革 刑事訴訟法新修改 保障人權(quán) 獨(dú)立公正審判 完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度
論口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的展開及適用
向燕 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：在僅有被告人口供及其他間接證據(jù)的案件中，法官可能會(huì)因未提取到相應(yīng)實(shí)物證據(jù)而產(chǎn)生能否定案的困惑。“實(shí)物證據(jù)定案主義”反映了我國(guó)司法實(shí)務(wù)中口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的適用缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)指引的突出問題。在我國(guó)，有必要對(duì)口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則進(jìn)行精細(xì)化的闡釋，以有效彌補(bǔ)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)含義的模糊性，增強(qiáng)其適用的客觀化。口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的核心價(jià)值在于減少基于虛假供述的誤判，以此為目標(biāo)，構(gòu)建口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的兩種標(biāo)準(zhǔn)分別為罪體標(biāo)準(zhǔn)與可信性標(biāo)準(zhǔn)�？尚判詷�(biāo)準(zhǔn)更有助于事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，但在適用時(shí)必須確認(rèn)被告人的口供未受到外部信息源，尤其是警察指供的污染。我國(guó)的口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則應(yīng)以可信性標(biāo)準(zhǔn)為主體，在適用時(shí)還需注意與罪體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合、核實(shí)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的可靠性、審查口供及其衍生證據(jù)的取得過程等具體問題。依據(jù)口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，在案件缺乏相關(guān)實(shí)物證據(jù)的情形下，仍然能夠通過其他證據(jù)對(duì)口供“排除合理懷疑”地補(bǔ)強(qiáng)而定案，但是，法官在綜合審查證據(jù)時(shí)，應(yīng)重視實(shí)物證據(jù)在確立“合理懷疑”方面的作用。
關(guān)鍵詞：口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則 罪體標(biāo)準(zhǔn) 可信性標(biāo)準(zhǔn)
過失犯的主觀不法構(gòu)成要件研究
——以過失個(gè)別化理論為視角
王俊 東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：過失的體系性定位經(jīng)歷了一個(gè)從罪責(zé)階層轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件階層的過程，其中個(gè)人預(yù)見可能性一直被視為罪責(zé)要件。通說認(rèn)為過失犯無主觀構(gòu)成要件，但是，欠缺過失主觀不法的行為，在罪責(zé)非難的正當(dāng)性上遭遇了理論的困境。目的行為論無法得出圓滿的解決方案，因此，只有采納過失的個(gè)別化理論，將個(gè)人預(yù)見可能性從罪責(zé)階層中釋放出來，在構(gòu)成要件階層中規(guī)范地說明過失的主觀不法。個(gè)別論理論背后所體現(xiàn)的是罪責(zé)的客觀化這一趨勢(shì)，對(duì)此需要慎重對(duì)待，功能責(zé)任論的提出，在責(zé)任判斷一般化的基礎(chǔ)上，有其價(jià)值，但是仍然難以回避意志自由，否則不法與責(zé)任將難以區(qū)分。法規(guī)范只有對(duì)有能力履行義務(wù)的行為人才能提出要求，個(gè)人能力是架構(gòu)過失不法的要素。
關(guān)鍵詞：目的行為論 預(yù)見可能性 罪責(zé)客觀化 個(gè)別化理論
物權(quán)合同的發(fā)現(xiàn)：從尤里安到薩維尼
柯偉才 南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士
摘 要：注釋法學(xué)家們?cè)诮忉層壤锇埠蜑鯛柋劝驳拿芷我约安划?dāng)?shù)美颠�規(guī)則的過程中形成了抽象物權(quán)合意的觀念，經(jīng)過評(píng)注法學(xué)派的進(jìn)一步發(fā)展，最終在雨果·多諾魯斯那里形成了較為系統(tǒng)的抽象交付理論。薩維尼在批判“名義和取得方式”理論的基礎(chǔ)之上，借鑒了雨果·多諾魯斯的理論建立了物權(quán)合同理論。物權(quán)合同理論的建立不是債法與物法截然區(qū)分的結(jié)果，而是出于將羅馬法體系化的需要。
關(guān)鍵詞：物權(quán)行為 薩維尼 交付 正當(dāng)原因
論物權(quán)推定規(guī)范
王雷 中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：物權(quán)訴訟過程中的證明責(zé)任是案件裁判的重點(diǎn)問題，我國(guó)《物權(quán)法》中暗含大量的物權(quán)推定規(guī)范，這是《物權(quán)法》中證據(jù)規(guī)范的鮮明特色。從法律要件事實(shí)的角度，可以將我國(guó)《物權(quán)法》上的物權(quán)推定規(guī)范區(qū)分為三類：不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定規(guī)范，占有的權(quán)利推定規(guī)范和不可反駁的物權(quán)推定規(guī)范。不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件及其證明責(zé)任并不相同，前者要求相對(duì)較低，這是由不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力高于動(dòng)產(chǎn)占有公信力所決定的，相比于占有，不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有更高的可信度和更堅(jiān)實(shí)的信賴基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：證據(jù)規(guī)范 法律要件分類說 物權(quán)法 物權(quán)推定規(guī)范
法國(guó)新債法準(zhǔn)合同規(guī)范研究
李世剛 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法國(guó)巴黎第二大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：2016年法國(guó)債法改革在民法典中設(shè)立了所謂的“其他債之淵源”單元，囊括了三種類型的準(zhǔn)合同。修訂后的法國(guó)民法典，重新界定準(zhǔn)合同概念，突出其對(duì)利益不當(dāng)變動(dòng)的恢復(fù)機(jī)制；完善了無因管理和非債清償?shù)脑幸?guī)則，如將為本人與他人共同利益進(jìn)行管理明確為無因管理；在錯(cuò)誤支付他人債務(wù)的情況下，允許清償人向真正的債務(wù)人主張返還；詳細(xì)規(guī)定了不當(dāng)?shù)美南麡O構(gòu)成要件；三種準(zhǔn)合同的界限與分工得以明晰；并設(shè)立了債法上的統(tǒng)一返還規(guī)則。
關(guān)鍵詞：準(zhǔn)合同 無因管理 非債清償 不當(dāng)?shù)美?法國(guó)債法
論指導(dǎo)性案例的“參照”效力及其裁判技術(shù)
——基于對(duì)已公布的42個(gè)民事指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)分析
曹志勛 北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘 要：通常的在先裁判可能具有說服力和事實(shí)上的約束力，指導(dǎo)性案例具有的“參照”效力在性質(zhì)上則屬于獨(dú)立的制度性效力，是我國(guó)在比較法基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。在未來適用指導(dǎo)性案例的裁判技術(shù)上，公布的裁判要點(diǎn)和裁判理由都可以產(chǎn)生“參照”效力，相關(guān)法條也不能限制該效力的發(fā)生。在與原始案例的關(guān)系上，原則上應(yīng)以指導(dǎo)性案例的公布內(nèi)容為準(zhǔn)，但必要時(shí)也可考慮原始裁判�！皡⒄铡毙ЯΦ膬�(nèi)容是一項(xiàng)特別說理義務(wù)，根據(jù)具體情況可能表現(xiàn)為法律適用錯(cuò)誤、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤以及司法行政意義上的不當(dāng)。我國(guó)不必采取所謂背離報(bào)告制度。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例 “參照”效力 裁判文書 裁判說理 裁判技術(shù)
WTO補(bǔ)貼協(xié)定中“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究
——以DS379案為例
時(shí)業(yè)偉 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：根據(jù)世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》，確認(rèn)一項(xiàng)補(bǔ)貼成立的先決條件是要首先確認(rèn)該補(bǔ)貼是由一國(guó)政府或公共機(jī)構(gòu)提供的，因此，對(duì)公共機(jī)構(gòu)這一補(bǔ)貼主體的認(rèn)定就成為首先要解決的問題。然而無論是世界貿(mào)易組織還是其他國(guó)家或國(guó)際組織均沒有對(duì)這一概念作出清晰明確的規(guī)定。在DS379案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一便是對(duì)“公共機(jī)構(gòu)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論。本文針對(duì)此問題，詳細(xì)分析了該案專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，研究了美國(guó)商務(wù)部作出的最新相關(guān)裁定及備忘錄，探討了“公共機(jī)構(gòu)”爭(zhēng)論的來源，明確了“公共機(jī)構(gòu)”這一概念的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)，并針對(duì)中國(guó)在此案中的不足提出意見和改進(jìn)建議。
關(guān)鍵詞：世界貿(mào)易組織 反補(bǔ)貼 公共機(jī)構(gòu)
論格勞秀斯的不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說與規(guī)則
蘇彥新 華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：格勞秀斯是近代早期一位著名的國(guó)際法學(xué)家，他對(duì)國(guó)際法的理論、學(xué)說的貢獻(xiàn)自不待言。但是他對(duì)荷蘭私法乃至于歐洲大陸私法的貢獻(xiàn)，特別是他將不當(dāng)?shù)美嵘脚c契約、侵權(quán)同等地位，提煉成為一般規(guī)則，并作為債的發(fā)生原因之一而成為獨(dú)立的私法范疇的貢獻(xiàn)卻為人所忽視。在格勞秀斯所著的《私法導(dǎo)論》到《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》兩部論著中，其中有關(guān)不當(dāng)?shù)美恼撌稣宫F(xiàn)了其對(duì)不當(dāng)?shù)美U釋、凝煉的思想過程。這些相關(guān)論述既顯示了他對(duì)羅馬法與中世紀(jì)晚期經(jīng)院法學(xué)思想的吸收與繼承，又顯示了他對(duì)不當(dāng)?shù)美@一法律規(guī)則與制度所作出的理論獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：格勞秀斯 不當(dāng)?shù)美?一般規(guī)則 私法范疇
意思表示理論中的沉默與擬制
楊代雄 華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：法律規(guī)定在特定情形中沉默發(fā)生與意思表示等同的效果，此項(xiàng)沉默可能構(gòu)成擬制表示，但更為常見的是構(gòu)成可推斷（默示）意思表示。前者不適用意思表示相關(guān)規(guī)則，后者適用。除了法定和約定沉默構(gòu)成意思表示之外，基于誠(chéng)信原則、信賴原則和交易習(xí)慣，在若干例外情形中也可以使沉默構(gòu)成可推斷意思表示，當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定。關(guān)于作為沉默之基礎(chǔ)的事實(shí)的錯(cuò)誤可以導(dǎo)致沉默意思表示可撤銷，關(guān)于沉默之意義的推斷性錯(cuò)誤未必導(dǎo)致沉默意思表示可撤銷。
關(guān)鍵詞：沉默 默示 擬制表示 意思表示 意思瑕疵
真意保留與戲謔行為的反思與構(gòu)建
冉克平 華中科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：德國(guó)法上的真意保留與戲謔行為均屬于表意人有意使表示與意思不一致的單方虛偽表示。差別僅在于表意人的主觀方面：前者的表意人有意隱藏其真意；后者的表意人期待相對(duì)人認(rèn)清其真意。因?yàn)橹饔^舉證的困難，兩者幾乎難以界分。由于現(xiàn)代社會(huì)對(duì)信賴保護(hù)與交易安全的強(qiáng)烈需求，我國(guó)民法典總則應(yīng)當(dāng)廢棄戲謔行為，只規(guī)定真意保留即可，并以相對(duì)人明知表意人真意保留作為表意人撤銷該意思表示的條件，以適應(yīng)保護(hù)相對(duì)人的合理信賴為原則兼及表意人意思自治的立法趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：真意保留 戲謔行為 合理信賴 表示主義 意思主義
米蘭達(dá)規(guī)則五十周年的紀(jì)念與省思
劉磊 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：在米蘭達(dá)判例之前，美國(guó)聯(lián)邦最高法院雖然已經(jīng)在個(gè)案中解釋了1791憲法修正案中“不自證其罪”及“正當(dāng)程序”條款的基本內(nèi)涵，但其所采用“震撼良知”這一標(biāo)準(zhǔn)仍然存在漏洞，導(dǎo)致人權(quán)保護(hù)的力度有所不足。20世紀(jì)60年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官以“一次一案”方式對(duì)警方訊問的合法性進(jìn)行逐案審查，通過馬普訴俄亥俄、吉迪恩訴溫瑞特、埃斯考貝多訴伊利諾伊等數(shù)個(gè)案件，宣告了沉默權(quán)、律師會(huì)見權(quán)、警方訊問時(shí)律師在場(chǎng)權(quán)對(duì)刑事被告人權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性。美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法第五修正案進(jìn)行了“造法性解釋”，在1966年米蘭達(dá)案明確宣示了沉默權(quán)、聘請(qǐng)律師辯護(hù)權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則等諸多權(quán)利，該案因此也成為檢驗(yàn)警察訊問的法治標(biāo)準(zhǔn)。在后米蘭達(dá)時(shí)代，訊問規(guī)則發(fā)生了演變，米蘭達(dá)規(guī)則有時(shí)被部分?jǐn)U張適用，有時(shí)則被限制適用。正反兩種立場(chǎng)進(jìn)行了交鋒后，最終米蘭達(dá)規(guī)則成為美國(guó)司法文化的一部分�！耙淮我话浮迸c“就事論事”的司法審查傳統(tǒng)值得我國(guó)借鑒，有利于反思?xì)W陸法學(xué)思維，亦有利于通過司法個(gè)案推進(jìn)人權(quán)保護(hù)。
關(guān)鍵詞：沃倫法院 震撼良知 米蘭達(dá)規(guī)則 不自證其罪 一次一案