【論文】 農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資改革的立法跟進(jìn)……許明月（1） 保險業(yè)適用反壟斷法問題研究……周學(xué)峰（14） 刑事庭審實質(zhì)化與審判方式改革……熊秋紅（31） 誘惑偵查及其合法性認(rèn)定 ——法國模式與借鑒意義……施鵬鵬（45） 犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成：基于共同善的重構(gòu)……鄭玉雙（63） 美國憲法的力量和弱點(diǎn) ——社會系統(tǒng)理論的觀察視角……余成峰（77） 行政特許法律關(guān)系新論……翟 翌（96） 講法治的法理學(xué)家：胡適對先秦法家的理解……喻 中（111） 司法如何民主：人民司法的歷史闡釋與反思……陳洪杰（126）
【民法典編纂】 污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的再法典化思考……張新寶 汪榆淼（140） 論我國《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善……陳華彬（156）
【法政時評】 德國業(yè)務(wù)性促進(jìn)自殺罪評析…………王 鋼（168） 德州撲克是賭博嗎？一個比較法律與公共政策的考察……王長斌（190） |
農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資改革的立法跟進(jìn)
許明月 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資改革已在全國進(jìn)入試點(diǎn)階段，隨之而來的將是在改革經(jīng)驗基礎(chǔ)上適時作出立法跟進(jìn)。農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)改革政策的精神，但也要遵循立法的一般規(guī)律。在承包地經(jīng)營權(quán)抵押制度設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)對承包地經(jīng)營權(quán)與承包地經(jīng)營權(quán)抵押制度統(tǒng)一籌劃；遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律并充分考慮承包地經(jīng)營權(quán)的特殊性；堅持集體所有，穩(wěn)定承包關(guān)系，不改變土地用途；努力實現(xiàn)抵押權(quán)對承包地經(jīng)營影響最小化。根據(jù)承包地經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn)對相關(guān)抵押制度作出合理的安排。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán) 承包經(jīng)營權(quán) 承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資
保險業(yè)適用反壟斷法問題研究
周學(xué)峰 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：保險業(yè)是一個專業(yè)性較強(qiáng)且受到嚴(yán)格監(jiān)管的領(lǐng)域，其在適用反壟斷法時具有一定的特殊性，但是，不宜采用行業(yè)豁免的做法，而是應(yīng)采取行為豁免的方法，即保險業(yè)原則上仍應(yīng)適用反壟斷法，但對于保險業(yè)所存在的某些特定的保險經(jīng)營行為可給予反壟斷豁免。應(yīng)在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間建立起協(xié)調(diào)機(jī)制，以保障保險市場的健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：保險 反壟斷 豁免
刑事庭審實質(zhì)化與審判方式改革
熊秋紅 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士
摘 要：庭審實質(zhì)化是刑事審判活動的應(yīng)然要求,但庭審虛化是我國刑事司法實踐中長期存在的突出問題。將審判方式從審問式轉(zhuǎn)為控辯式，為擺脫庭審虛化現(xiàn)象、推進(jìn)庭審實質(zhì)化奠定了基礎(chǔ)。為了保證庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，需要完善舉證、質(zhì)證和認(rèn)證規(guī)則，充實法庭調(diào)查和辯論程序。與此同時，還需推動刑事審判模式從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型、從“傘形結(jié)構(gòu)”向“三角形結(jié)構(gòu)”轉(zhuǎn)變。我國的刑事審判方式兼具職權(quán)主義與當(dāng)事人主義色彩，但它并非當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的簡單相加，而是受到文化傳統(tǒng)、司法體制、刑事政策、資源狀況等多重因素限制，體現(xiàn)出明顯的混合性、過渡性和變動性。綜合考慮制度路徑、立法技術(shù)、法治環(huán)境等方面因素，我國宜確立直接言詞原則和維持卷宗移送主義，并借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗，細(xì)化直接言詞原則的例外情形和加強(qiáng)案卷移送制度自身的正當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：庭審實質(zhì)化 審判方式 職權(quán)主義 當(dāng)事人主義
誘惑偵查及其合法性認(rèn)定
——法國模式與借鑒意義
施鵬鵬 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實驗室教授，法學(xué)博士
摘 要：法國誘惑偵查最早起源于司法實踐，主要用于打擊毒品交易、淫媒以及擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的一些犯罪。20世紀(jì)90年代，里昂海關(guān)官員涉訟案在法國政壇引起軒然大波，直接促成立法者表決通過誘惑偵查的正式法律，確立了誘惑偵查的程序框架。此后，新的立法尤其是2004年的貝爾本二號法律又對誘惑偵查制度進(jìn)行了全面的改革，引發(fā)了對該偵查機(jī)制合法性規(guī)制的擔(dān)憂。與其他國家相比，法國的誘惑偵查模式具有四大特質(zhì)：較周密的判例設(shè)定、較審慎的適用原則、較獨(dú)特的合法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及較寬泛的法官裁量權(quán)。其中，嚴(yán)格限定誘惑偵查的適用范圍以及“以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔”的合法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尤其值得中國學(xué)習(xí)。
關(guān)鍵詞：誘惑偵查 合法性認(rèn)定 法國模式 借鑒
犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成：基于共同善的重構(gòu)
鄭玉雙 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：刑法實踐以犯罪為核心而展開，犯罪是引發(fā)共同體的道德評價并受國家刑罰回應(yīng)的行為，因此需要對犯罪的價值本質(zhì)和為什么國家要以刑罰加以回應(yīng)的證成難題作出解釋。從自然法的視角看，法律的道德基礎(chǔ)在于共同善。法律通過設(shè)置一個制度性框架讓社會成員可以追求和實現(xiàn)共同善，而刑法是以強(qiáng)制方式保護(hù)社會成員的共同善實踐機(jī)制的特殊規(guī)范。刑法通過將某些行為規(guī)定為犯罪，反映了這些行為對共同善的不尊重。共同善的本質(zhì)決定了國家將犯罪者驅(qū)離共同善之外是內(nèi)在回應(yīng)性的，這支持了刑罰報應(yīng)主義的合理性，也能回應(yīng)報應(yīng)主義所面對的諸多傳統(tǒng)挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：自然法 共同善 犯罪 刑罰 報應(yīng)主義
美國憲法的力量和弱點(diǎn)
——社會系統(tǒng)理論的觀察視角
余成峰 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院/人文與社會科學(xué)高等研究院講師，法學(xué)博士
摘 要：美國憲法內(nèi)涵了基本權(quán)利體系演化的巨大潛力，通過以權(quán)利為中心的憲法技術(shù)發(fā)展，實現(xiàn)了普通法原則與革命原則的有機(jī)結(jié)合，從而使美國達(dá)到了國家能力建設(shè)的歷史高度。新自由主義和身份/承認(rèn)政治的特殊聯(lián)姻，對戰(zhàn)后美國的“新政”憲法秩序形成了巨大沖擊。當(dāng)代美國憲法不僅面臨來自內(nèi)部矛盾的撕裂，其傳統(tǒng)依托的“威斯特伐利亞”憲法框架也在全球化潮流中遭遇沖擊。全球社會正在經(jīng)歷的深刻結(jié)構(gòu)變遷，預(yù)示著美國憲法模式全球化的內(nèi)在危機(jī)。在私法化、全球化與治理化趨勢的多重挑戰(zhàn)下，美國憲法已經(jīng)陷入去政治化和泛政治化的雙重困境之中。美國憲法的當(dāng)代困境具有普遍代表性，這要求我們重新思考18世紀(jì)的憲法革命遺產(chǎn)，從中尋找新的歷史進(jìn)步動力。
關(guān)鍵詞：社會系統(tǒng)論 憲法私法化 去政治化 新自由主義 美國憲法
行政特許法律關(guān)系新論
翟翌 重慶大學(xué)法學(xué)院特聘研究員，法學(xué)博士
摘 要：“受許人的對象人”應(yīng)從“利害關(guān)系人”中獨(dú)立為新的行政特許法律關(guān)系主要主體。該法律關(guān)系客體（標(biāo)的）是完成行政任務(wù)的“行為”，而非“物”。該法律關(guān)系“標(biāo)的物”并非“標(biāo)的”，因是完成行政任務(wù)的基礎(chǔ)而具公物屬性，含“公有公物”與“私有公物”，其效力有公共役權(quán)對私權(quán)的優(yōu)先性、物主的維護(hù)義務(wù)、融通受限等。行政特許各主體基于此客體、標(biāo)的物產(chǎn)生的多維權(quán)利義務(wù)構(gòu)成其法律關(guān)系的內(nèi)容。行政特許法律關(guān)系的精細(xì)化研究結(jié)論有重要的理論及實踐價值。
關(guān)鍵詞：行政特許法律關(guān)系 主體 客體 標(biāo)的物 內(nèi)容
講法治的法理學(xué)家：胡適對先秦法家的理解
喻中 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：胡適是中國現(xiàn)代思想史上聚光燈式的人物。胡適對先秦法家的理解，既是其思想的一個組成部分，也是重新認(rèn)識中國法治與中國法家的一個切入點(diǎn)。胡適以西方學(xué)術(shù)的視野理解法家，以“講法治的書”與“法理學(xué)家”定性法家。胡適對法家之名的質(zhì)疑，對法家身份的認(rèn)定，對法家人物的辨析，對法家哲學(xué)的分述，對法治邏輯的梳理，對“韓非學(xué)”的概括與歸納，都具有思想史意義。胡適關(guān)于法家的著述主要集中在1917年前后。在一百年后的今日回望胡適描繪的法家思想肖像，不僅有助于接續(xù)先哲學(xué)思，而且可以為法家學(xué)說與法治理論的再研究確立一個不容忽視的思想?yún)⒄铡?/span>
關(guān)鍵詞：胡適 法家 法治 法理學(xué) 韓非
司法如何民主：人民司法的歷史闡釋與反思
陳洪杰 上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：在殘酷的革命斗爭年代，出于取得合法性的政治緊迫性，大眾化司法成為人民政權(quán)展示其民主實踐成就的重要政治象征。然而，司法的大眾化實踐卻存在與生俱來的政治技術(shù)難題：如果允許缺乏政治覺悟的普羅大眾完全自主地廣泛參與司法決策，則有可能導(dǎo)致“法意”被“民意”所裹挾，這并不利于人民政權(quán)“改造社會”之目標(biāo)達(dá)成。盡管“馬錫五審判方式”成功塑造出一種“法意”兼顧“民意”的實踐典范，但這種政治化典范所能起到的道德示范效應(yīng)與實踐應(yīng)用價值是有限的。對于那種有可能影響政治宣傳效果的“非典型性”實踐，必須以相對于公眾而言“不可視”的方式掩藏起來。在唯有“講政治”的“典范”才具有“可視性”的二元體制中，“個體”的主體性價值與意義難以得到自我呈現(xiàn)，這反而在事實上壓制了司法的民主決策潛力。
關(guān)鍵詞：司法民主 馬錫五審判方式 群眾路線 二元體制 政治典范
污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的再法典化思考
張新寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組成員侵權(quán)責(zé)任編牽頭人
汪榆淼 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：我國未來民法典分則侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)該增加破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。新增的破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則與因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則。在數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中，應(yīng)該擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍。除嚴(yán)格比例因果關(guān)系下適用按份責(zé)任外，其他數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)應(yīng)該適用連帶責(zé)任。在企業(yè)法人等環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)案件中，有過錯的特定個人與該法人承擔(dān)連帶責(zé)任。環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的保護(hù)范圍不同，是兩種不同的制度，環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任較環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任應(yīng)優(yōu)先受償。
關(guān)鍵詞：破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任 連帶責(zé)任 直索責(zé)任 環(huán)境民事公益訴訟
論我國《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善
陳華彬 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：近現(xiàn)代及當(dāng)代民法對于是否于民法典之始設(shè)立總則編，存在羅馬式編纂體例與德國式編纂體例的迥異立場。設(shè)置民法典總則編既有缺點(diǎn)，也有優(yōu)點(diǎn)。因以意思表示為核心要素的民事法律行為是私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果，所以我國以意思表示為中心概念，經(jīng)由多層次的抽象化過程而建構(gòu)民法（私法）總則，是適宜的、恰當(dāng)?shù)模纱藨?yīng)對我國現(xiàn)今積極制定民法總則給予肯定性評價。民法總則立法是我國民法典制定過程中的前置性工作。目前我國全國人大常委會公布的《民法總則（草案）》盡管結(jié)構(gòu)體系簡潔、清晰、明了，但仍缺少對一些重要事項如民事權(quán)利的行使的限制、民事義務(wù)、戲謔行為、隱藏行為及無效行為的轉(zhuǎn)換等的規(guī)定。另外，該《民法總則（草案）》不啟用“法律行為”概念而仍然使用“民事法律行為”一語，以及未能依據(jù)現(xiàn)今新時代的特點(diǎn)與急劇變遷的社會生活而啟用“錯誤”概念，卻依舊使用“重大誤解”的概念及規(guī)則體系等，均值得斟酌并加以改進(jìn)或完善。
關(guān)鍵詞：民法典總則編 《民法總則（草案）》 構(gòu)造 創(chuàng)新 完善
德國業(yè)務(wù)性促進(jìn)自殺罪評析
王鋼 清華大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：德國立法者于2015年底在刑法中增設(shè)第217條“業(yè)務(wù)性促進(jìn)自殺罪”，將以促進(jìn)他人自殺為目的，業(yè)務(wù)性地向其提供、創(chuàng)設(shè)或介紹機(jī)會的行為規(guī)定為犯罪。這次立法旨在禁止死亡介助社團(tuán)的活動、遏制有組織的自殺幫助行為，并未否定自殺參與行為原則上不具刑事可罰性的傳統(tǒng)立場。盡管如此，該條規(guī)定仍然激起了德國學(xué)界的普遍反對。其不僅具有嚴(yán)重的違憲嫌疑，在刑法教義學(xué)方面存在諸多缺陷，從刑事政策的角度來看也頗具疑問。此次立法體現(xiàn)出了忽視公民自主決定權(quán)、過度擴(kuò)張刑罰范圍、臆測行為危險性和高估刑法對自殺預(yù)防的有效性等問題，我國應(yīng)當(dāng)引以為戒。
關(guān)鍵詞：自殺 自殺參與 業(yè)務(wù)性促進(jìn)自殺 自殺預(yù)防 自主決定
德州撲克是賭博嗎？一個比較法律與公共政策的考察
王長斌 澳門理工學(xué)院博彩教學(xué)暨研究中心研究員，法學(xué)博士及公共管理碩士
摘 要：德州撲克是娛樂活動、競技性賽事還是賭博的爭議，既與賭博的定義存在一定程度的不確定性有關(guān)，也與以何種標(biāo)準(zhǔn)及方法確定德州撲克是技能占優(yōu)還是運(yùn)氣占優(yōu)有關(guān)。與下象棋等純粹技能性的游戲相比，德州撲克因其存在系統(tǒng)性的機(jī)會因素以及信息的不完全性，運(yùn)氣成分相當(dāng)顯著。與橋牌等同類型的紙牌游戲相比，德州撲克具有更強(qiáng)的心理對抗性以及與金錢綁定、易學(xué)易普及的特質(zhì)，更容易發(fā)展成群眾性賭博。西方國家通常在一定條件下允許私人、社交性以及慈善目的的德州撲克，禁止專門的“德州撲克俱樂部”。少數(shù)法域?qū)⒌轮輷淇撕戏ɑ鳛橐环N賭場游戲進(jìn)行管理。我國允許帶有少量財物輸贏的娛樂活動，但對這些活動缺乏進(jìn)一步的管制措施，容易使其演變成群眾性的賭博。對于德州撲克等其他賭博形式，我國需要制定更精細(xì)和有針對性的法律與公共政策。
關(guān)鍵詞：體育博彩 賭博三要素 優(yōu)勢地位標(biāo)準(zhǔn) 社交性博彩 博彩法律與公共政策