【論文】 比較法中功能主義進(jìn)路的歷史演進(jìn) ——一種學(xué)術(shù)史的考察……鄭智航（1） 論生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)的立法路徑 ——以法國民法典侵權(quán)責(zé)任條款修改法案為借鑒.竺效（15） 論股東對公司高管薪酬的投票權(quán)……趙金龍 付建榮（30） 慈善信托近似原則在美國立法中的發(fā)展及其啟示.李喜燕（47） 從訴之效力位階看民事案件受理制度……楊會新（62） 論爭點(diǎn)效之比較法源流與本土歸化……丁寶同（75） 論美國《模范刑法典》的犯罪論體系……江溯（92） 論脆弱證人作證制度……張吉喜（107） 死因調(diào)查制度的問題與重構(gòu) ——以普通法系的死因裁判制度為借鑒……吳啟錚（127） 從比較視角看女性主義法學(xué)的出路……林林（148） 美國法上的“負(fù)面信息披露”……朱春華（157） 【民法典編纂】 論意思表示錯誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間 ——以中國民法典編纂為背景的分析……薛軍（157） 【法學(xué)信息】 中華人民共和國民法總則（專家建議稿）……李永軍等（182） |
比較法中功能主義進(jìn)路的歷史演進(jìn)
——一種學(xué)術(shù)史的考察
鄭智航 山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：功能主義研究進(jìn)路在比較法中一度占據(jù)主流地位，并直接推動了比較法的發(fā)展。經(jīng)過幾代人的努力，功能主義逐步形成了以“事實(shí)方法”為基礎(chǔ)，以“問題”為導(dǎo)向，以求同為目的的研究進(jìn)路，而且在具體的比較過程中，各個功能主義進(jìn)路的主張者采取的步驟大體具有一致性。學(xué)者們對功能主義進(jìn)路進(jìn)行的批評也一直并未中斷過，特別是在后現(xiàn)代主義思潮的影響下，法律文化論、批判性比較和比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等對比較法學(xué)中的功能主義進(jìn)路進(jìn)行了較為嚴(yán)厲的批評。面對上述批判，功能主義進(jìn)路進(jìn)行了一定的回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上以一種開放的態(tài)度總結(jié)了功能主義進(jìn)路的優(yōu)勢和劣勢，從而實(shí)現(xiàn)從功能主義到新功能主義，即結(jié)構(gòu)-功能主義的轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：比較法功能主義法律文化論批判性比較比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)構(gòu)-功能主義
論生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)的立法路徑
——以法國民法典侵權(quán)責(zé)任條款修改法案為借鑒
竺效 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)博士
摘要：法國目前正在審議《民法典》侵權(quán)責(zé)任條款的修改法案，嘗試以民法典的生態(tài)化實(shí)現(xiàn)對生態(tài)（或環(huán)境）本身損害的救濟(jì)。其實(shí)，這僅僅是法國為實(shí)施歐盟2004年環(huán)境責(zé)任指令而建立的集預(yù)防與救濟(jì)環(huán)境損害為整體的法律框架中的一種適應(yīng)性立法。尚未有一個歐盟成員國單純通過修改傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法，或僅依靠制定針對環(huán)境損害的修復(fù)賠償責(zé)任的立法，就得以實(shí)現(xiàn)對這類新型損害的有效事先預(yù)防和充足事后救濟(jì)。隨著我國民法典編纂和《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》的開展，就此現(xiàn)實(shí)的立法課題，我國應(yīng)借鑒法國經(jīng)驗，研究制定《生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)法》，同時將《侵權(quán)責(zé)任法》第八章進(jìn)行生態(tài)化改造后編入未來的民法典。
關(guān)鍵詞：民法典侵權(quán)責(zé)任生態(tài)損害
論股東對公司高管薪酬的投票權(quán)
趙金龍 河北大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士
付建榮澳大利亞堪培拉大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘要：公司高管薪酬本為降低代理成本、激勵高管的工具，但實(shí)踐中高管日益擴(kuò)大的權(quán)力破壞了董事會作為利益沖突隔離機(jī)制的有效性，造成高管薪酬脫離業(yè)績和高管自定薪酬現(xiàn)象嚴(yán)重。股東對公司高管薪酬投票是股東民主應(yīng)有之義，股東大會是股東對公司高管進(jìn)行投票控制的主要平臺。在高管薪酬規(guī)制方面，多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家實(shí)行了各具特色的股東對高管薪酬投票表決措施。我國應(yīng)當(dāng)參照其他國家的經(jīng)驗，建立相應(yīng)的公司高管薪酬的股東投票制度：投票對象包括未來高管薪酬政策和上年度高管薪酬政策實(shí)施情況；股東對高管薪酬政策的投票具有約束力，對上年度高管薪酬政策實(shí)施情況的投票具有建議性；公司立法應(yīng)該明確規(guī)定股東對高管薪酬投票的強(qiáng)制性。
關(guān)鍵詞：高級管理人員薪酬股東投票控制
慈善信托近似原則在美國立法中的發(fā)展及其啟示
李喜燕 重慶文理學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士
摘要：當(dāng)慈善財產(chǎn)無法按照捐贈人意愿得以使用時，如何既不違背捐贈人意愿，又能充分發(fā)揮慈善財產(chǎn)的公益效用是慈善立法必須考量并解決的問題。慈善信托近似原則在美國經(jīng)歷了被拒絕、被認(rèn)可、進(jìn)一步拓展的不同階段，其在美國的新發(fā)展表現(xiàn)出相關(guān)立法日益融合、捐贈人意愿優(yōu)先保障、盡可能發(fā)揮慈善財產(chǎn)公益效用等特點(diǎn)。事實(shí)表明，解決此類問題的關(guān)鍵是實(shí)現(xiàn)捐贈人意愿與公共利益之間的動態(tài)平衡。而我國當(dāng)前立法尚存在近似原則界定不明、相關(guān)規(guī)定不夠全面周延、適用程序不夠中立靈活等問題。我國應(yīng)該利用慈善事業(yè)基本法制定的契機(jī)，辯證地吸收美國經(jīng)驗，以達(dá)到落實(shí)捐贈人意愿與發(fā)揮慈善財產(chǎn)的公益效用之間平衡的最佳效果。
關(guān)鍵詞：慈善信托慈善捐贈美國近似原則行政背離原則
從訴之效力位階看民事案件受理制度
楊會新 國家檢察官學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：立案難與程序保障不足被認(rèn)為是我國案件受理制度的兩大問題。我國法律規(guī)定提交合法訴狀并且起訴符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的才能立案，此規(guī)定被認(rèn)為提高了訴訟系屬的門檻并由此導(dǎo)致立案難。實(shí)際上，從訴的效力位階理論分析，立案表明訴的合法性已獲得肯定性評價，而訴訟系屬僅是訴成立的效果，二者處于不同的效力位階。提交合法訴狀即可發(fā)生訴訟系屬，是否立案不影響訴訟系屬的發(fā)生。在對訴訟要件的審理上，我國兼采單層階段訴訟模式與復(fù)式平行訴訟模式，立案庭與審判庭均可對訴訟要件進(jìn)行審查，但其審查的內(nèi)容應(yīng)與其所能提供的程序保障相適應(yīng)。因而，立案庭僅能對訴訟要件進(jìn)行初步審查，將明顯欠缺訴訟要件且無法補(bǔ)正的訴排除在外，而將大部分審理任務(wù)轉(zhuǎn)由審判庭承擔(dān)，并且分別不同情況為當(dāng)事人提供相應(yīng)的程序保障。
關(guān)鍵詞：起訴要件訴訟要件立案難程序保障
論爭點(diǎn)效之比較法源流與本土歸化
丁寶同 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：對民事判決效力的譜系化認(rèn)知，既須以“判決的確定”為界限區(qū)分未確定判決與確定判決的效力，還須區(qū)分確定判決之主文與判決理由的效力�！邦A(yù)決效力”和“先決效力”之制度構(gòu)想的提出，意在尋求“爭點(diǎn)效”理論的本土歸化。其間有本源聯(lián)系，即三者均指判決理由中之判斷事項的程序法效力，均源于既判力客觀范圍之傳統(tǒng)制度方案的內(nèi)在缺陷，且在程序法理基礎(chǔ)和制度功能取向上存在共性。也有本質(zhì)區(qū)別，即爭點(diǎn)效強(qiáng)調(diào)判決理由中之判斷結(jié)論的剛性確定力，并不區(qū)分爭點(diǎn)的性質(zhì)；而預(yù)決效力和先決效力則突出判決理由判斷之效力的柔韌性和程序性，且要區(qū)分爭點(diǎn)的性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：既判力判決理由爭點(diǎn)效預(yù)決效力先決效力
論美國《模范刑法典》的犯罪論體系
江溯 北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：20世紀(jì)以來，兩大法系犯罪論體系形成了三種模式，即兩分制、三分制與四分制。普通法采取的是兩分制犯罪論體系，但這種犯罪論體系存在較大缺陷。與普通法兩分制犯罪論體系不同，美國《模范刑法典》采取了一種三分制犯罪論體系，其克服了普通法兩分制體系的缺陷，因此更為科學(xué)�！赌７缎谭ǖ洹啡种频姆缸镎擉w系和德國刑法的三階層犯罪論體系無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上均存在共通性。三階層犯罪論體系具有體系性、邏輯性和實(shí)用性的優(yōu)勢。作為我國通說的四要件犯罪論體系存在體系性不足、邏輯性不強(qiáng)和實(shí)用性不佳等重大缺陷。從長遠(yuǎn)來看，我國應(yīng)當(dāng)采用更為科學(xué)的三階層犯罪論體系。
關(guān)鍵詞：《模范刑法典》普通法兩分制三分制（或三階層）
論脆弱證人作證制度
張吉喜 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：脆弱證人是指那些按照通常的方式作證會對自身產(chǎn)生不利影響或不能全面、準(zhǔn)確地提供證言的證人。在相關(guān)國家，脆弱證人主要包括三類：未成年人，性犯罪案件中的被害人以及按照通常方式作證可能對自身產(chǎn)生不利影響或影響證言質(zhì)量的其他證人。為了最大限度地保護(hù)脆弱證人，提高其證言的質(zhì)量，相關(guān)國家的法律規(guī)定了脆弱證人適用特殊的作證方式。雖然這在理論上受到了一些質(zhì)疑，但是這些質(zhì)疑并不能否定脆弱證人作證制度。在我國，刑事訴訟法對脆弱證人缺乏相應(yīng)規(guī)定，理論界對脆弱證人作證制度也沒有進(jìn)行系統(tǒng)的研究。 “推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”迫切需要我國確立脆弱證人作證制度。
關(guān)鍵詞：脆弱證人作證方式對質(zhì)權(quán)
死因調(diào)查制度的問題與重構(gòu)
——以普通法系的死因裁判制度為借鑒
吳啟錚 上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士
摘要：當(dāng)今世界的死因調(diào)查制度大致可以分為獨(dú)立式模式與附屬式模式兩大類。我國的死因調(diào)查制度完全附屬于刑事訴訟，并不存在一套獨(dú)立、完整的死因調(diào)查制度體系，且由偵查機(jī)關(guān)完全主導(dǎo)，導(dǎo)致了程序邏輯上的悖論和結(jié)構(gòu)上的失衡，在部分案件的實(shí)踐中造成了司法公信力的弱化。普通法系的死因裁判制度具有獨(dú)立性強(qiáng)、程序公正、社會參與度高、司法公信力強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)。我國可借鑒普通法系的死因裁判制度且結(jié)合自身司法體制的特點(diǎn)，確立獨(dú)立式的死因調(diào)查模式，建立死因調(diào)查委員會，完善調(diào)查程序，使調(diào)查結(jié)論更具社會公信力。
關(guān)鍵詞：死因調(diào)查制度死因裁判制度死因調(diào)查模式
從比較視角看女性主義法學(xué)的出路
林林 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授，法學(xué)博士
摘要：女性主義法學(xué)經(jīng)歷了三波浪潮，其在起到積極作用的同時，也存在差異偏執(zhí)、自我孤立、內(nèi)部紛爭等弊端。本文基于比較的視角，從正視性別差異、他者關(guān)系、不同地域種族文化背景下的女性主義，以及國際法與國內(nèi)法協(xié)同四個方面，就女性主義法學(xué)的價值訴求與現(xiàn)實(shí)出路作出了分析和探討。
關(guān)鍵詞：女性主義差異他者協(xié)調(diào)
美國法上的“負(fù)面信息披露”
朱春華 中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘要：作為一種新型管制手段，負(fù)面信息披露成為聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的偏愛。它可能具有信息通知與警告危險、制裁違法的混合功能，具有成本低廉、促進(jìn)信息公開、控制風(fēng)險與促進(jìn)執(zhí)法的優(yōu)勢。由于法律控制經(jīng)驗不足，它成了不適用正式程序并自由裁量的非正式行為，伴隨權(quán)力濫用與權(quán)利損害。近百年來，國會僅在極個別法律對其限制，行政機(jī)關(guān)自我限制的努力有限，法院拒絕司法審查。它面臨的特定人權(quán)益、公眾安全及知情權(quán)的價值沖突難題，仍需探索精巧的平衡方案。
關(guān)鍵詞：信息公開負(fù)面宣傳行政行為功能法律控制
論意思表示錯誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間
——以中國民法典編纂為背景的分析
薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘要：可撤銷的法律行為這一范疇中所對應(yīng)的各種意思表示瑕疵類型，各有其特殊性，不應(yīng)該設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)則。中國法上如果針對意思表示錯誤（重大誤解）的規(guī)范模式，更多地采取意思主義的進(jìn)路，就應(yīng)該限制相關(guān)撤銷權(quán)的存續(xù)期間，要求表意人立即撤銷其意思表示。如果立法層面上給予撤銷權(quán)的行使以特定的除斥期間，相關(guān)期限也不宜過長，并且其起算點(diǎn)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，從意思表示作出之日起開始起算。
關(guān)鍵詞：民法典編纂重大誤解錯誤可撤銷法律行為