【論文】 格奧爾格·弗里德里�！て蘸账姆▽W(xué)建構(gòu)：理論與方法……舒國(guó)瀅（1） 法官、檢察官員額制改革的限度……陳永生 白冰（21） 不可量物侵入的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)研究 ——邏輯與實(shí)踐中的《物權(quán)法》第90條……肖�。�49） 占有保護(hù)解釋論的三個(gè)爭(zhēng)議問題……章正璋（62） 中國(guó)式監(jiān)事會(huì)：安于何處，去向何方？ ——國(guó)際比較視野下的再審思……郭靂（74） 論監(jiān)事獨(dú)立性概念之界定 ——以德國(guó)公司法規(guī)范為鏡鑒……楊大可（88） 辨識(shí)與解析：民事訴訟專家輔助人制度定位的經(jīng)緯范疇……畢玉謙（99） 論中國(guó)傳統(tǒng)性善論和法治的兼容性 ——兼駁“人性惡是法治基礎(chǔ)”的觀點(diǎn)…….郭忠（112） 近代中國(guó)的“以禮入法”及其補(bǔ)正 ——以清末民初民事習(xí)慣法典化為例的實(shí)證研究……張洪濤（127） 論美國(guó)《憲法》“協(xié)定條款”的法律變遷及對(duì)中國(guó)區(qū)域法律治理的啟示 ——從二元聯(lián)邦主義到合作聯(lián)邦主義再到新聯(lián)邦主義……何淵（142） 國(guó)際性仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法確定 ——以仲裁協(xié)議的有效性為中心……陳衛(wèi)佐（156） 【民法典編纂】 民法總則法律行為效力制度立法建議……王軼（171） 【法政時(shí)評(píng)】 知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函的正當(dāng)性邊界……劉維（182） 司法實(shí)踐對(duì)我國(guó)立法完善的必要性分析 ——以司法實(shí)踐與立法完善的關(guān)系為視角……劉仲屹（192） |
格奧爾格·弗里德里�！て蘸账姆▽W(xué)建構(gòu)：理論與方法
舒國(guó)瀅 “2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國(guó)政法大學(xué)教授
摘 要：格奧爾格·弗里德里�！て蘸账诘聡�(guó)歷史法學(xué)派的理論陣營(yíng)中屬于“羅馬派”，他提出“習(xí)慣法”、“制定法”和“科學(xué)法”三種法源的理論，認(rèn)為科學(xué)法乃歷史學(xué)派所開創(chuàng)的法源理論之“拱頂石”。在他看來，科學(xué)法不過是“純粹邏輯演繹的結(jié)果”，一種法學(xué)家自己學(xué)說的直白記述而已，它可以采取一種獨(dú)特的“概念的譜系”方法來獲得。此外，普赫塔于1838年出版的《學(xué)說匯纂教科書》中發(fā)展出“一種學(xué)說匯纂學(xué)的法教義學(xué)”，對(duì)于19世紀(jì)中后期的 “學(xué)說匯纂學(xué)派”之學(xué)說的形成具有一定的影響。
關(guān)鍵詞：科學(xué)法 歷史法學(xué)派 羅馬法 學(xué)說匯纂 普赫塔
法官、檢察官員額制改革的限度
陳永生 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
白冰 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：我國(guó)目前推行的員額制改革將法官、檢察官的員額比例確定為不得超過中央政法專項(xiàng)編制的39%。從實(shí)施狀況來看，這一比例過低，導(dǎo)致法官、檢察官流失迅速加劇，辦案壓力大幅上升，并可能導(dǎo)致以審判為中心的司法改革目標(biāo)異化。從當(dāng)今世界主要國(guó)家法官、檢察官人口比來看，我國(guó)處于中間略偏上的位置。由于社會(huì)主義或前社會(huì)主義國(guó)家法官、檢察官人口比普遍高于其他國(guó)家，大陸法系國(guó)家普遍高于其他國(guó)家，而我國(guó)同時(shí)兼具這兩者，因此法官、檢察官人口比不宜過低。從法官人均辦案數(shù)來看，中國(guó)似乎比較低，但實(shí)際上，這是因?yàn)橹袊?guó)與其他國(guó)家法院受理案件的標(biāo)準(zhǔn)、訴訟分流機(jī)制、法官與司法輔助人員的比例、法官的行政負(fù)擔(dān)等因素不同；就法官采用普通程序?qū)徖戆讣娜司k案數(shù)而言，我國(guó)與其他國(guó)家大體持平。因此，我國(guó)有必要適當(dāng)提高法官、檢察官員額制改革的比例；區(qū)分不同地區(qū)、類型、級(jí)別的法院，確定不同的員額比例；強(qiáng)化配套制度的建設(shè)，擴(kuò)大司法輔助人員隊(duì)伍。
關(guān)鍵詞：員額制改革 限度 法官、檢察官人口比 人均辦案數(shù)
不可量物侵入的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)研究
——邏輯與實(shí)踐中的《物權(quán)法》第90條
肖俊 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)《物權(quán)法》第90條過度依賴國(guó)家排放標(biāo)準(zhǔn)的問題，不僅引發(fā)了學(xué)理上對(duì)它的性質(zhì)爭(zhēng)議，也導(dǎo)致實(shí)踐中民眾失去一種通過物權(quán)請(qǐng)求權(quán)來排除不可量物侵入妨害或者獲得補(bǔ)償金的救濟(jì)方式。從私法史上看，該制度起源于羅馬法中對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)的間接侵入的限制。雖然在現(xiàn)代民法中它的功能已經(jīng)擴(kuò)張到對(duì)于健康生活和環(huán)境安寧的保護(hù)，但制度基礎(chǔ)仍在于不動(dòng)產(chǎn)用益中的人對(duì)于物的支配關(guān)系。通過對(duì)教義學(xué)的梳理以及對(duì)中國(guó)實(shí)踐的考察，可以在現(xiàn)行法基礎(chǔ)上完善不可量物侵入制度，并為在未來民法典中進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定做好準(zhǔn)備。
關(guān)鍵詞：不可量物侵入 容忍義務(wù) 排除妨害 補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)
占有保護(hù)解釋論的三個(gè)爭(zhēng)議問題
章正璋 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院/東吳公法與比較法研究所教授，法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)《物權(quán)法》第245條有關(guān)侵害占有的損害賠償規(guī)范，是獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)而非參引性規(guī)范，占有人有權(quán)直接依據(jù)該條規(guī)定請(qǐng)求侵害占有的損害賠償，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)與歸責(zé)原則存在本質(zhì)區(qū)別。占有人返還原物請(qǐng)求權(quán)的一年期間性質(zhì)上應(yīng)該解釋為除斥期間，該期間可以并且有必要一體適用于所有的物上請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。物之占有是民事生活中一種普遍的事實(shí)，該事實(shí)具有可侵性。占有之訴與本權(quán)之訴存在本質(zhì)區(qū)別，占有之訴敗訴以后當(dāng)事人有權(quán)提起本權(quán)之訴，本權(quán)之訴敗訴以后當(dāng)事人亦有權(quán)提起占有之訴。有本權(quán)的占有人占有被侵害時(shí)享有占有訴權(quán)固無問題，其是否享有侵害占有損害賠償?shù)谋緳?quán)訴權(quán)則受制于侵權(quán)法的保護(hù)范圍以及侵害占有是否即構(gòu)成侵害本權(quán)等因素。
關(guān)鍵詞：侵害占有 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ) 占有之訴 本權(quán)之訴
中國(guó)式監(jiān)事會(huì)：安于何處，去向何方？
——國(guó)際比較視野下的再審思
郭靂 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在我國(guó)公司治理體系下，監(jiān)事會(huì)的表現(xiàn)堪稱失敗。理論上均衡周到的安排實(shí)踐中卻飽受批評(píng)，被指形同虛設(shè)。作為該項(xiàng)機(jī)制的主要形成國(guó)和主要繼受國(guó)，德國(guó)與日本提供了很好的參照系，特別是后者在2002年、2014年兩次修法集中展現(xiàn)了制度變遷、現(xiàn)實(shí)考量及利益博弈。通過細(xì)致比對(duì)，中國(guó)式監(jiān)事會(huì)貌合而神離，其失靈主要源于：其一，移植時(shí)對(duì)制度背景因素的遺失或忽視；其二，立法中過多訴求造成的迷失。此外，我國(guó)公司普遍存在的控制權(quán)特征也具有制約作用。監(jiān)事會(huì)改革的出路在于簡(jiǎn)化功能，確立更加單純而切實(shí)的定位。允許公司進(jìn)行模式選擇的做法，也可以被考慮。
關(guān)鍵詞：監(jiān)事會(huì) 公司治理 獨(dú)立董事 職工保護(hù)和參與 公司法修改
論監(jiān)事獨(dú)立性概念之界定
——以德國(guó)公司法規(guī)范為鏡鑒
楊大可 同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士，中德(國(guó)際)經(jīng)濟(jì)法研究所專職研究員
摘 要：無論在德國(guó)還是中國(guó)，實(shí)現(xiàn)“監(jiān)事獨(dú)立”都是一項(xiàng)浩大工程。通過與學(xué)界和實(shí)務(wù)界的長(zhǎng)期密切交流，德國(guó)立法者在界定監(jiān)事獨(dú)立性概念（包括任職前和履職中）方面已積累了較為成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，特別是隨著2012版《德國(guó)公司治理準(zhǔn)則》的出臺(tái)，德國(guó)即將率先完成此項(xiàng)工程。反觀我國(guó)，由于現(xiàn)行公司法規(guī)范僅從監(jiān)事候選人的“履歷污點(diǎn)”角度對(duì)其消極任職資格提出要求，而未對(duì)監(jiān)事履職過程中獨(dú)立性的保有和喪失給予必要關(guān)注，因此監(jiān)事在履職過程中仍然受到“利益沖突”的困擾以及來自大股東或作為大股東代表的經(jīng)營(yíng)管理層的不當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)“監(jiān)事獨(dú)立”之路仍任重而道遠(yuǎn)。德國(guó)此次對(duì)監(jiān)事獨(dú)立性喪失原因的拓寬也使得確定獨(dú)立性概念的具體內(nèi)容越發(fā)困難。是故，有必要對(duì)德國(guó)目前開放性的監(jiān)事獨(dú)立性概念進(jìn)行合理界定，以期為我國(guó)實(shí)現(xiàn)“監(jiān)事獨(dú)立”之路指出可能的前進(jìn)方向。
關(guān)鍵詞：《股份法》 《德國(guó)公司治理準(zhǔn)則》 監(jiān)事獨(dú)立性 利益沖突
辨識(shí)與解析：民事訴訟專家輔助人制度定位的經(jīng)緯范疇
畢玉謙 “2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心專家，中國(guó)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：在專業(yè)分工具有法律意義以及證據(jù)規(guī)則日漸發(fā)達(dá)的歷史背景下，從兩大法系的法院專家與當(dāng)事人專家輔助人的基本結(jié)構(gòu)模式來看，在應(yīng)對(duì)訴訟上的專業(yè)問題時(shí)，英美法系采用的是以當(dāng)事人的專家輔助人為主兼以法院專家為輔的模式，大陸法系則采用以法院專家為主兼以當(dāng)事人的專家輔助人為輔的模式。我國(guó)民事訴訟中所實(shí)行的專家輔助人制度是一種新事物，對(duì)這種專業(yè)人士的身份識(shí)別和制度層面的定位尚存在爭(zhēng)議與模糊認(rèn)識(shí),因此，對(duì)其法律邏輯關(guān)系所涉及的經(jīng)緯范疇進(jìn)行考察，對(duì)我國(guó)的立法與審判實(shí)務(wù)具有重要價(jià)值。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 專家輔助人 制度定位 經(jīng)緯范疇
論中國(guó)傳統(tǒng)性善論和法治的兼容性
——兼駁“人性惡是法治基礎(chǔ)”的觀點(diǎn)
郭 忠 西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：近年來有論者認(rèn)為西方法治和性惡文化有關(guān)，中國(guó)人治和性善文化有關(guān)，因此性善論阻礙了中國(guó)法治。但是，西方法治論者并非主張人性惡，性惡論其實(shí)更傾向于專制而非法治。性惡論無法支撐法治的原因在于，它無法給人們的自由和道德留下空間，忽視了法治揚(yáng)善的目的。傳統(tǒng)性善論是中國(guó)人道德生活之依據(jù)，它并不必然開出人治思想，只是由于古代中國(guó)社會(huì)物質(zhì)生活條件的限制，無法產(chǎn)生出權(quán)力的外部制約思想。由于性善論并未排除對(duì)權(quán)力作惡的警惕，它和現(xiàn)代法治可以兼容并存。較之性惡論而言，性善論更利于保障自由和人權(quán)，更利于法治實(shí)施，它可在目的和實(shí)施層面為法治奠定人性基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：法治 性善論 性惡論 文化
近代中國(guó)的“以禮入法”及其補(bǔ)正
——以清末民初民事習(xí)慣法典化為例的實(shí)證研究
張洪濤 東南大學(xué)法學(xué)院教授，社會(huì)學(xué)博士
摘 要：面對(duì)民事習(xí)慣在“個(gè)人習(xí)慣—社會(huì)習(xí)慣（地域性習(xí)俗—全國(guó)性慣例）—國(guó)家法”的演進(jìn)過程中，受人口、地域和司法導(dǎo)入機(jī)制的影響而形成的國(guó)情困境，中國(guó)近代立法者不得不選擇一種自上而下的道德實(shí)用主義道路，“復(fù)制”了歷史上的“以禮入法”過程：將民事習(xí)慣法典化的國(guó)情困境道德化，歸因于習(xí)慣自身的碎片化、封建落后、不合時(shí)宜；并借助于道德化/意識(shí)形態(tài)化的節(jié)約機(jī)制等功能，快速實(shí)現(xiàn)了民法典的現(xiàn)代化，但又使民法典走上了去中國(guó)化的脫嵌化的道路。為此，中國(guó)法治需要一種自下而上的能將法治推進(jìn)到技術(shù)操作層面的技術(shù)實(shí)用主義意識(shí)形態(tài)，也需要一種將民事習(xí)慣法典化嵌入到中國(guó)社會(huì)進(jìn)行透視的嵌入性分析方法。
關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣法典化 國(guó)情困境 “以禮入法” 道德實(shí)用主義 技術(shù)實(shí)用主義 嵌入性分析
論美國(guó)《憲法》“協(xié)定條款”的法律變遷及對(duì)中國(guó)區(qū)域法律治理的啟示
——從二元聯(lián)邦主義到合作聯(lián)邦主義再到新聯(lián)邦主義
何 淵 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：美國(guó)《憲法》“協(xié)定條款”使州際協(xié)定成為美國(guó)最重要的區(qū)域法律治理機(jī)制。美國(guó)聯(lián)邦最高法院就“國(guó)會(huì)的同意”形成了“雙層功能性聯(lián)邦權(quán)威”標(biāo)準(zhǔn)，即只有侵犯聯(lián)邦政府至上權(quán)力的州際協(xié)定才需要獲得國(guó)會(huì)的批準(zhǔn)。在“協(xié)定條款”適用過程中，聯(lián)邦和州之間的相互逐力體現(xiàn)的是二元聯(lián)邦主義到合作聯(lián)邦主義再到新聯(lián)邦主義的憲法變遷�；诿绹�(guó)經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)國(guó)情，解決區(qū)域合作“缺乏直接的憲法和法律依據(jù)”難題的法律對(duì)策是修憲論、法律完善論及憲法解釋論的分階段運(yùn)用，而解決區(qū)際政府間糾紛難題的法律對(duì)策是責(zé)任條款解決機(jī)制、行政解決機(jī)制、仲裁解決機(jī)制及司法解決機(jī)制的綜合運(yùn)用。
關(guān)鍵詞：美國(guó)憲法 協(xié)定條款 憲法變遷 功能性聯(lián)邦權(quán)威標(biāo)準(zhǔn) 區(qū)域法律治理
國(guó)際性仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法確定
——以仲裁協(xié)議的有效性為中心
陳衛(wèi)佐 清華大學(xué)法學(xué)院教授，國(guó)際私法與比較法研究中心主任，德國(guó)薩爾大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：國(guó)際性仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法確定關(guān)系到仲裁協(xié)議的有效性，因而在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中具有重要意義。確定國(guó)際性仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的方法主要有二：其一是適用雙方當(dāng)事人所明示或默示地選擇的、適用于仲裁協(xié)議本身的法律體系，其二是在無法律選擇的情形下適用仲裁地國(guó)家的法律體系。此外，主合同的準(zhǔn)據(jù)法、申請(qǐng)執(zhí)行仲裁協(xié)議所在地國(guó)家的法律體系、與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律體系或仲裁程序本身的準(zhǔn)據(jù)法也可能成為仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法。為了從仲裁協(xié)議的形式有效性、當(dāng)事人締結(jié)仲裁協(xié)議的能力和爭(zhēng)議的可仲裁性等不同方面來判斷仲裁協(xié)議是否有效，與仲裁協(xié)議的有效性有關(guān)的“準(zhǔn)據(jù)法分裂”經(jīng)常被作為確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的一種輔助手段來使用。最近幾十年來，在國(guó)際性仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定問題上出現(xiàn)了一個(gè)盡可能使仲裁協(xié)議有效的發(fā)展趨勢(shì)，具體表現(xiàn)在輔助性地適用“有利于有效性”原則和輔助性地適用能夠使仲裁協(xié)議有效的國(guó)際法原則或規(guī)則，借以實(shí)現(xiàn)國(guó)際性仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性的最大化。
關(guān)鍵詞：國(guó)際性仲裁協(xié)議 有效性 準(zhǔn)據(jù)法的確定 方法 趨勢(shì)
民法總則法律行為效力制度立法建議
王 軼 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：依據(jù)廣泛分享的共識(shí)，法律行為制度將成為民法總則的重要組成部分。但圍繞如何設(shè)計(jì)民法總則中的法律行為效力制度，理論界和實(shí)務(wù)界仍存在較大的意見分歧。法律行為效力制度表達(dá)了一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)自由及其限制這一核心價(jià)值判斷問題的基本看法，還涉及到不少事關(guān)民事立法質(zhì)量的立法技術(shù)問題，其重要性不言而喻。我國(guó)未來民法總則應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行民事立法的基礎(chǔ)上，豐富法律行為效力的類型；不再規(guī)定法律行為的一般生效要件；不再將無權(quán)處分合同認(rèn)定為效力待定的合同；整合認(rèn)定法律行為絕對(duì)無效的規(guī)則，以求進(jìn)一步完善法律行為的效力制度。
關(guān)鍵詞：尚未完全生效的法律行為 相對(duì)特定第三人無效的法律行為 無權(quán)處分合同 效力性強(qiáng)制性規(guī)定 公共利益
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函的正當(dāng)性邊界
劉維 上海大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：損害賠償救濟(jì)功能是（知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)）未決警告函案件的規(guī)范價(jià)值所在。未決警告函案件具有高度的事實(shí)依賴性，現(xiàn)有理論研究未能提供此類案件裁判的有效指引，發(fā)送未決警告函行為的性質(zhì)不明是癥結(jié)所在。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)警告函是一種專有權(quán)的權(quán)利行使行為，我國(guó)采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法模式進(jìn)行規(guī)制，核心在于維持專有壟斷與自由競(jìng)爭(zhēng)之間的平衡。不能通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)事后被判定無效、撤銷或不成立侵權(quán)而倒推發(fā)函者捏造“虛偽事實(shí)”。發(fā)函行為正當(dāng)性審查應(yīng)以“過失論”為標(biāo)尺，判斷發(fā)函者是否善盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán) 警告函 權(quán)利行使 商業(yè)詆毀
司法實(shí)踐對(duì)我國(guó)立法完善的必要性分析
——以司法實(shí)踐與立法完善的關(guān)系為視角
劉仲屹 西安交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：現(xiàn)今以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。這一體系的形成，為我國(guó)司法審判工作的順利進(jìn)行與有效開展提供了有力的制度保障。但是，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系尚不完善，依然存在立法技術(shù)不充分、法律漏洞以及法律之間相互矛盾等問題。本文以司法實(shí)踐與立法完善之間的關(guān)系為切入點(diǎn)，結(jié)合英美法系與大陸法系的相關(guān)理論與學(xué)說，并以大陸法系的代表——德國(guó)的法律實(shí)踐為例，深入分析與探討司法實(shí)踐對(duì)立法完善的重要性，在此基礎(chǔ)上提出：司法實(shí)踐對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段的立法完善有著積極的促進(jìn)作用，司法實(shí)踐是完善立法的一個(gè)必要途徑與來源，我國(guó)應(yīng)積極從司法實(shí)踐中汲取營(yíng)養(yǎng)，以進(jìn)一步完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。
關(guān)鍵詞：司法實(shí)踐 立法完善 必要性