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【論文】
等值沒收及可追繳資產(chǎn)評估規(guī)則探析…………………………………… 黃 風（1）
法國公訴替代程序研究
——兼評“自然演進”型的司法改革觀………………………………… 施鵬鵬（15）
顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實困境與制度重構(gòu)…………………………… 冉克平（30）
侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護：思想與技術(shù)………………………………… 朱 虎（44）
公眾人物理論與真實惡意規(guī)則之檢討…………………………………… 鄭曉劍（60）
保險法中的合理期待：從規(guī)則向原則的回歸…………………………… 馬 寧（76）
德國刑法中的安樂死
——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開 ……………王 鋼（89）
可罰的違法性論綱………………………………………………………… 王彥強（108）
論英格蘭“王在法下”法治理念的生成………………………………… 陳 剛（125）
歐盟轉(zhuǎn)基因食品管制機制的歷史演進與現(xiàn)實分析
——以美國為比較對象…………………………………………………… 胡加祥（140）
國際條約解釋：變量、方法與走向
——《條約法公約》第31條第3款(c)項研究…………………………… 吳 卡（149）
【法政時評】
派生訴訟資金激勵問題研究……………………………………………… 王 丹（165）
法國刑罰執(zhí)行法官及其啟示……………………………………………… 張亞平（177）
【人文對話】
美國媒體視野中的民事訴訟……………………………………………… 吳如巧（190） |
等值沒收及可追繳資產(chǎn)評估規(guī)則探析
黃 風 北京師范大學刑事法律科學研究院教授
摘 要：廣義的等值沒收在吸收和借鑒狹義等值沒收規(guī)則的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了一整套縝密的規(guī)范體系，對各種不同形態(tài)的犯罪所得及其收益進行精準估值，計算出可追繳資產(chǎn)數(shù)額并將此數(shù)額確定為沒收的上限。在可追繳資產(chǎn)中，特別值得研究的犯罪所得特殊形態(tài)是：推定的犯罪所得和污點贈與。在根據(jù)被害人的財產(chǎn)損失評估犯罪所得的數(shù)額時，切忌簡單行事，需要本著公平、合理的原則進行具體分析和認定。對可追繳資產(chǎn)的甄別、認定和估算應當自刑事扣押、凍結(jié)或查封措施采用之時開始。如果有關(guān)財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移到境外或者處于境外，對犯罪資產(chǎn)的追蹤、扣押、凍結(jié)、沒收和處置以及相關(guān)的國際合作成功與否，還將取決于外國法和國際法關(guān)于當事人權(quán)利保障規(guī)則的適用。
關(guān)鍵詞：等值沒收 可追繳資產(chǎn) 推定的犯罪所得 污點贈與
法國公訴替代程序研究
——兼評“自然演進”型的司法改革觀
施鵬鵬 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國政法大學證據(jù)科學教育部重點實驗室教授，法學博士
摘 要：法國公訴替代程序是司法實務部門為應對法庭堵塞、效率低下而創(chuàng)設(shè)的刑事應對機制，包括刑事和解、刑事調(diào)解、賠償受害人損失等一系列替代措施。從司法數(shù)據(jù)看，公訴替代程序在刑事訴訟中的適用呈逐年穩(wěn)步上升趨勢，但也存在諸多隱憂，包括體系混亂、銜接無序、刑事處罰司法化、鼓勵認罪以及權(quán)利保障不足等問題。法國公訴替代程序的演變蘊涵了近年來歐洲“自然演進型”的司法改革觀，這是對傳統(tǒng)“理性建構(gòu)”的有益補充，值得關(guān)注。
關(guān)鍵詞：公訴替代程序 刑事和解 刑事調(diào)解 訴訟效率 自然演進
顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實困境與制度重構(gòu)
冉克平 華中科技大學法學院副教授，法學博士
摘 要：對于一方利用其優(yōu)勢致使給付顯著失衡的現(xiàn)象，德國法上的暴利行為與美國法上的顯失公平規(guī)則所持的主、客觀要素綜合評價的觀點代表了比較法上的發(fā)展趨勢。我國《民法通則》雖開創(chuàng)了顯失公平與乘人之危分立的立法例，但兩者各自的適用范圍不僅未臻明確，反而出現(xiàn)相互重疊的現(xiàn)象，并未達到立法者預設(shè)的目標。乘人之危不足以成為意思表示瑕疵的獨立類型，其規(guī)范功能可分別被顯失公平與脅迫所涵蓋。我國未來民法典總則應當廢除乘人之危，確立兼有主客觀要件的顯失公平制度，以凸顯該制度保障意思自決原則兼及給付等價原則的目的。
關(guān)鍵詞：顯失公平 乘人之�！”├袨椤∫馑急硎捐Υ谩〉葍r公平 私人自治
侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護：思想與技術(shù)
朱 虎 中國人民大學民商事法律科學研究中心副研究員，中國人民大學法學院副教授，法學博士
摘 要：侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護具有思想和技術(shù)兩個層面，分別對應著是否要區(qū)分保護以及如何區(qū)分保護這兩個不同的問題。就是否要區(qū)分保護而言，法益區(qū)分保護思想是一種制度共識，具有體系理性和價值理性，仍值得肯定。就如何區(qū)分保護而言，以制定法實證主義為方法基礎(chǔ)的德國法規(guī)范技術(shù)會帶來保護不足等問題；我國侵權(quán)法并未采取此種規(guī)范技術(shù)，妥當?shù)慕忉尫桨笐詣討B(tài)系統(tǒng)作為方法基礎(chǔ)，以“具有法律相關(guān)性的損害”概念作為規(guī)范前提，認為規(guī)范中隱含了法益的區(qū)分標準是法益的價值和社會典型公開性，容納了多元化的考量因素，并承認實質(zhì)性的論證規(guī)則，授權(quán)司法者進行更為動態(tài)和彈性化的綜合權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：侵權(quán) 保護對象 法益區(qū)分保護
公眾人物理論與真實惡意規(guī)則之檢討
鄭曉劍 廈門大學法學院助理教授，法學博士
摘 要：近年來，美國法上的公眾人物理論及真實惡意規(guī)則對我國理論界和實務界產(chǎn)生了深刻影響，這種現(xiàn)象是否合理，值得反思。真實惡意規(guī)則的適用主體包括公務員和公眾人物。該規(guī)則源自于普通法上的誹謗規(guī)則難于有效保護言論自由和新聞自由的制度背景，誕生于民權(quán)斗爭日趨高漲的時代背景，因而被寄予了通過優(yōu)先保護言論自由來促進人權(quán)平等的“重任”。但是，一方面，公眾人物理論缺乏明晰的內(nèi)涵與判斷標準，難以將其與普通私人妥當?shù)貐^(qū)分開；另一方面，真實惡意規(guī)則的用詞并不精確，其既不能妥當?shù)乇Ｗo個體的名譽，也不能周延地保護新聞媒體，而對言論自由的過度保護在實際效果上可能適得其反。當前我國并不存在類似的制度背景和時代背景，亦無通過優(yōu)先保護言論自由來促進人權(quán)平等的迫切訴求。既有的規(guī)范框架足以妥當解決公眾人物的名譽權(quán)與言論自由之間的沖突問題，引進公眾人物理論及真實惡意規(guī)則并無必要。
關(guān)鍵詞：公眾人物 真實惡意規(guī)則 名譽權(quán) 言論自由
保險法中的合理期待：從規(guī)則向原則的回歸
馬 寧 西北政法大學副教授，法學博士
摘 要：保護當事人合理期待是合同法隱含的基本原則，但20世紀70年代以來，美國法院開始將之作為解釋保險合同時普遍適用的方法，據(jù)此否定合同中對承保范圍的明確規(guī)定，重構(gòu)合同權(quán)利義務。將這一作為兜底性條款的抽象法律原則事實上轉(zhuǎn)化為優(yōu)先適用的具體法律規(guī)則。這種做法既未能消減不公平條款，也有悖于保險營業(yè)的技術(shù)特性，因而不值采行。但另一方面，保險作為公共物品的屬性和保險市場固有的結(jié)構(gòu)性利益失衡表明，仍有必要實現(xiàn)合理期待從具體解釋規(guī)則向如給付均衡一般的抽象矯正原則回歸。這也可彌補基于給付均衡原則的司法審查不及于核心給付條款的局限。
關(guān)鍵詞：合理期待 說明義務 不利解釋 法律規(guī)則 法律原則
德國刑法中的安樂死
——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開
王 鋼 清華大學法學院講師，德國弗萊堡大學法學博士
摘 要：德國傳統(tǒng)刑法理論將安樂死區(qū)分為積極安樂死、間接安樂死與消極安樂死三種情形。其中，間接安樂死與消極安樂死并不構(gòu)成刑事犯罪，但積極安樂死原則上依據(jù)德國刑法第216條受囑托殺人罪或者第212條故意殺人罪受到處罰。然而，德國聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭在其2010年的判決中對這種傳統(tǒng)見解提出了挑戰(zhàn)。該判決主張在醫(yī)事領(lǐng)域放棄積極安樂死與消極安樂死的區(qū)分，轉(zhuǎn)而認為但凡構(gòu)成“中斷治療”的安樂死都屬于合法行為。第二刑事審判庭的這種立場轉(zhuǎn)變有其內(nèi)在原因，也與德國近年來特殊的立法背景相關(guān)。其雖然具有積極意義，但同時也帶來了許多未解的難題。我國對之借鑒應當慎重。
關(guān)鍵詞：安樂死 中斷治療 自主決定 受囑托殺人 不作為
可罰的違法性論綱
王彥強(曾用名王強) 南京師范大學法學院副教授，法學博士
摘 要：日本刑法中的可罰的違法性論，旨在將尚未達到可罰的違法程度的微罪行為排除在刑法不法之外�？闪P的違法性理論，形成了以佐伯千仞博士為代表的違法性阻卻型和以藤木英雄博士為代表的構(gòu)成要件符合性阻卻型兩大譜系。絕對輕微型、相對輕微型和違法相對型事案是這一理論適用的主要范圍。盡管可罰的違法性理論體現(xiàn)了犯罪成立的罪量要求，與我國刑法中的罪量規(guī)定可謂異曲同工，但立法模式、犯罪論體系等方面的巨大差異，表明借鑒的意義可能是有限的；不過，該理論的發(fā)展歷程也給予我們諸多價值觀念和方法論意義上的啟示。
關(guān)鍵詞：可罰的違法性 違法性阻卻 構(gòu)成要件該當性阻卻 適用范圍 借鑒
論英格蘭“王在法下”法治理念的生成
陳 剛 上海海事大學講師，法學博士
摘 要：近現(xiàn)代憲政文明造端于英格蘭。英格蘭何以能率先覘知憲政的密碼，走出一條嶄新的治國之路？借由比較法的視野，可以發(fā)現(xiàn)在西歐中世紀國王被視為貴族中的一員，國王須遵守封建習慣的觀念廣為流傳，英格蘭同樣受此觀念的深刻影響，為國王須遵守法律提供了傳統(tǒng)的支撐。與其他諸國不同的是，英格蘭王權(quán)與貴族勢力在中世紀長期保持均勢，使得國王無力實施君主專制統(tǒng)治，在征稅等問題上不得不與貴族妥協(xié)，明確劃定彼此的權(quán)利義務分界，為國王須遵守法律提供了現(xiàn)實的政治土壤。與此同時，“教皇革命”及“雙劍論”的神學教義，以及英格蘭王權(quán)與教會的“二元對立統(tǒng)一”，為國王須遵守法律提供了神學的理據(jù)。在權(quán)力多元的政治格局中，以限制王權(quán)為目的的“王在法下”的理念逐漸生成，并最終成為了現(xiàn)代憲政理念的源頭。
關(guān)鍵詞：王在法下 封建習慣 王權(quán) 貴族 教會
歐盟轉(zhuǎn)基因食品管制機制的歷史演進與現(xiàn)實分析
——以美國為比較對象
胡加祥 上海交通大學凱原法學院教授，英國愛丁堡大學法學博士
摘 要：歐盟目前的風險管制類似于美國20世紀60年代至80年代的做法：一些有影響的精英人士和公共輿論對于社會風險特別敏感，經(jīng)常質(zhì)疑新技術(shù)的危害，卻忽視其給人們帶來的好處。美國在經(jīng)歷了與歐盟相似的公共危機后，建立了較為完備的安全監(jiān)管體系，公眾對于政府防范風險能力的質(zhì)疑逐漸減少。這是轉(zhuǎn)基因生物的研究和產(chǎn)業(yè)化在美國得以順利發(fā)展的客觀條件。相比之下，歐盟的體制建設(shè)仍處于進行之中。雖然預防原則可以給歐盟及其成員國保護環(huán)境和公共安全暫時提供一頂有效的擋箭牌，但是面對轉(zhuǎn)基因生物這樣新科技產(chǎn)品，一味采取回避態(tài)度不是長久之計。只有通過建立和健全監(jiān)管機制，在有效防范風險的同時，積極推動技術(shù)進步，這才是符合提高人民生活水平的根本目的。
關(guān)鍵詞：歐盟 轉(zhuǎn)基因食品 管制機制 歷史演進 現(xiàn)實分析
國際條約解釋：變量、方法與走向
——《條約法公約》第31條第3款(c)項研究
吳 卡 浙江師范大學法政學院副教授，法學博士
摘 要：《條約法公約》第31條第3款(c)項引發(fā)了“有關(guān)國際法規(guī)則”的范圍和時際疑問，在國際司法實踐中，它們具體表現(xiàn)為對條約解釋關(guān)聯(lián)性變量和時間點變量的不同做法，關(guān)聯(lián)性變量涉及自體解釋與系統(tǒng)解釋，而時間點變量則包含原始解釋與演化解釋。這些條約解釋方法在實踐中都得到了運用，其中系統(tǒng)解釋和演化解釋由于各有其適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)、原因或條件，所以日益成為當今條約解釋的重要方法，而系統(tǒng)解釋尤其會成為條約解釋的一種趨勢，但它們在實踐適用都還存在一些疑問和不確定性，值得進一步關(guān)注和研究。這兩種方法雖然整體上并行不悖，但通過《條約法公約》第31條第3款(c)項，它們緊密聯(lián)系在一起。
關(guān)鍵詞：條約解釋 系統(tǒng)解釋 演化解釋 《維也納條約法公約》
派生訴訟資金激勵問題研究
王 丹 北京建筑大學文法學院法律系講師，法學博士
摘 要：充分而適當?shù)脑V訟激勵能夠有效解決公司派生訴訟提起動力不足的問題。對原告的訴訟激勵體現(xiàn)為對原告本人的激勵和對原告律師的激勵。當原告是善意時，可以要求公司對其訴訟費用進行補償；在原告為公司取得實質(zhì)性利益時，公司可以根據(jù)一定比例給予原告回報；在特定情形下允許股東直接受償；將派生訴訟定性為非財產(chǎn)案件，法院只收取少量的訴訟費用：這些均為對原告股東的激勵。有條件付費規(guī)則和或然性報酬規(guī)則是對訴訟有巨大操控能力的律師的激勵機制。這些都反映了實務界和理論界對提高股東提起派生訴訟積極性的有益探索。其中最具有效果也最有爭議的是或然性報酬規(guī)則，其引發(fā)的濫訴和無價值和解問題具有深入探討的必要性。對這些規(guī)則的利弊進行比較分析后，取其精華兼收并蓄，對我國派生訴訟制度的構(gòu)建將產(chǎn)生積極作用。
關(guān)鍵詞：資金激勵 派生訴訟 或然性報酬 有條件付費
法國刑罰執(zhí)行法官及其啟示
張亞平 河南大學法學院副教授，法學博士
摘 要：第二次世界大戰(zhàn)以后，在多種因素作用下，法國開始設(shè)立刑罰執(zhí)行法官，后經(jīng)多次立法而不斷調(diào)整其法律地位和職權(quán)范圍。2000年以后，刑罰執(zhí)行法官不再是司法行政官員，而是真正的初級司法官。當前，刑罰執(zhí)行法官是法國刑罰執(zhí)行的核心角色，規(guī)劃并監(jiān)督監(jiān)獄內(nèi)剝奪自由刑的執(zhí)行條件和執(zhí)行方式，以司法程序決定刑罰執(zhí)行調(diào)整措施，并負責對開放環(huán)境下的刑罰執(zhí)行進行跟蹤監(jiān)督。我國也應當設(shè)立刑罰執(zhí)行法官，使其負責自由刑變更執(zhí)行措施的審理及撤銷，并對刑罰執(zhí)行進行監(jiān)督。設(shè)立刑罰執(zhí)行法官還必須解決好制度銜接問題及現(xiàn)實問題。
關(guān)鍵詞：刑罰執(zhí)行法官 刑罰執(zhí)行司法化 自由刑變更執(zhí)行
美國媒體視野中的民事訴訟
吳如巧 重慶大學法學院副教授，法學博士
摘 要：媒體對民事訴訟制度具有強大的影響力，它不僅影響特定情況下民事訴訟裁判的作出，也影響更廣泛的民事訴訟制度，因為媒體的報道影響民事訴訟中不同參與者決定的作出。本文探討媒體對民事訴訟所作報道的本質(zhì)，公眾和法律從業(yè)者對民事訴訟制度的看法，以及媒體報道對于陪審團成員、法官、民事訴訟當事人和政策決策者在作出有關(guān)決定時的潛在影響。總體而言，該研究表明，目前美國媒體對民事訴訟的報道大多都曲解了事實，并在不同角度影響了人們對民事訴訟制度的認識，也影響了民事訴訟結(jié)果的作出。然而，現(xiàn)有的研究仍有很多空白需要填補。
關(guān)鍵詞：媒體 民事訴訟 扭曲 影響