|
【專題研討】
民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考.................李永軍（1）
德國民法典編纂的組織方式.................................陳衛(wèi)佐（14）
法國民法典制定的程序問題研究.............................石佳友（24）
中國民法典編纂的組織體制問題：結(jié)合意大利經(jīng)驗(yàn)的討論.......薛 軍（35）
民國民法典的制定：復(fù)合立法機(jī)構(gòu)的組織與運(yùn)作...............張 生（45）
拉美國家民法典編纂中的行動(dòng)者.............................徐滌宇（56）
俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化...............................鄢一美（69）
【論文】
民法典編纂中繼承法的修訂原則.............................郭明瑞（86）
中、英名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由評(píng)價(jià)、比較與中國法的完善
——兼評(píng)英國《誹謗法案2013》對(duì)名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由的改革
.........................................................姜戰(zhàn)軍（93）
論犯罪行為嚴(yán)重性的階層性判斷
——中德刑法規(guī)范的比較性分析.............................趙書鴻（111）
美國警察無證裸身搜查的法律控制及其對(duì)中國的啟示
.................................................吳 玲 張德淼（123）
我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的適用現(xiàn)象、問題與完善
——兼以法國民事訴訟的理論爭論與實(shí)務(wù)判例為參照...........巢志雄（137）
政治民主與司法“獨(dú)裁”悖論的制度破解：以日本裁判員制度為視角
.........................................................李立豐（155）
防空識(shí)別區(qū)設(shè)置的法理依據(jù)與實(shí)踐...........................張晏瑲（169）
【人文對(duì)話】
中世紀(jì)歐洲封建法的前世今生...............................馬劍銀（181） |
民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考
李永軍 中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：黨的十八屆四中全會(huì)決定編纂我國民法典，這是貫徹“以法治國”的一個(gè)具體的重要方略。民法典的體例結(jié)構(gòu)，特別是由法典結(jié)構(gòu)模式與立法技術(shù)所決定的民法典之總則的內(nèi)容尤為重要�？偟膩碚f，民法典之總則就是“匯聚”以抽象方式提取的各編之“公因式”，其必須對(duì)總則以下各編具有“普適性”，是各編中共同的且重要的東西。這就要求必須精心設(shè)計(jì)總則的內(nèi)容，使其能夠作為整個(gè)民法典的靈魂而統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典�！胺申P(guān)系”無論從法律分析還是法律適用，都屬于一個(gè)核心概念，因此，未來民法典之總則內(nèi)容應(yīng)圍繞法律關(guān)系展開：法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容（權(quán)利）、權(quán)利的取得（法律行為與非法律行為）、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)將是總則的基本內(nèi)容。同時(shí)，總則必須以“規(guī)范”方式表現(xiàn)出來，摒棄所有脫離“規(guī)范”的口號(hào)或者政治性宣誓。
關(guān)鍵詞：民法典 民法總則 公因式 法律關(guān)系請(qǐng)求權(quán)
德國民法典編纂的組織方式
陳衛(wèi)佐 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：長達(dá)22年的德國民法典編纂有其歷史背景、理論準(zhǔn)備、政治環(huán)境和立法前提。它采取了由法律家主導(dǎo)的法典編纂委員會(huì)的組織方式：聯(lián)邦參議院先后設(shè)立了預(yù)備委員會(huì)、第一委員會(huì)、第二委員會(huì)和司法委員會(huì)，形成了專家意見書、附“理由書”的第一草案、附“議事錄”的第二草案和附“陳情書”的第三草案；帝國議會(huì)也設(shè)立了專門委員會(huì)。這種由法律家主導(dǎo)的法典編纂委員會(huì)的組織方式有利于充分發(fā)揮法律家在民法典草案起草過程中的主導(dǎo)作用，并能夠盡可能地排除來自公權(quán)力機(jī)關(guān)的干擾。為了編纂中國民法典，可由全國人大常委會(huì)設(shè)立專門和獨(dú)立的民法典編纂委員會(huì)，其主要成員為法律家，包括法學(xué)教授、資深法官、資深律師和長期從事立法工作的國家公務(wù)員。
關(guān)鍵詞：民法典草案 編纂委員會(huì) 組織方式 法律家
法國民法典制定的程序問題研究
石佳友 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：法國民法典的起草工作始于大革命時(shí)期，康巴塞雷斯先后起草了三部草案；但是，由于復(fù)雜的政治局勢，這些草案在議會(huì)的審議過程中最終都宣告流產(chǎn)。拿破侖執(zhí)政后，行政權(quán)取得了主導(dǎo)性地位，政府設(shè)立了起草委員會(huì)，任命了波塔利斯等四名杰出法學(xué)家起草民法典；波塔利斯是委員會(huì)的核心。起草委員會(huì)完成草案的起草工作后，發(fā)給司法機(jī)構(gòu)征求意見。隨后，草案被提交到行政法院進(jìn)行了仔細(xì)的修訂，拿破侖本人主持了其中半數(shù)以上的會(huì)議，并就婚姻、家庭、收養(yǎng)等重要制度發(fā)表了個(gè)人意見。為了順利通過，行政法院將民法典草案拆分為36部法律，并與議會(huì)建立了非正式的溝通機(jī)制。就議會(huì)審議環(huán)節(jié)而言，立法權(quán)被拆分為三個(gè)機(jī)構(gòu)，并不斷受到削弱；當(dāng)民法典草案遭遇阻力后，拿破侖以強(qiáng)有力的政治意志介入，對(duì)議會(huì)進(jìn)行改組；最終，民法典草案得以表決通過，法國民法典終得以頒行。
關(guān)鍵詞：法國民法典 法典化 康巴塞雷斯 波塔利斯 行政法院
中國民法典編纂的組織體制問題：結(jié)合意大利經(jīng)驗(yàn)的討論
薛 軍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在民法典編纂中存在不同的組織體制，組織機(jī)制的優(yōu)劣會(huì)影響民法典編纂的質(zhì)量。意大利民法典編纂中采納了雙委員會(huì)體制。這種組織模式比較好地結(jié)合了民法典編纂中的技術(shù)因素與政治因素。相比之下，單委員會(huì)體制存在明顯缺陷。民法典編纂應(yīng)該委托于具體的自然人，而不應(yīng)該采取單位參與制。參與民法典編纂的委員會(huì)的人員構(gòu)成，應(yīng)該根據(jù)不同的委員會(huì)，確定不同的人選。起草委員會(huì)應(yīng)該主要選擇學(xué)者和法官參與，而審查委員會(huì)的人員，則應(yīng)該吸收其他行業(yè)的代表參與。
關(guān)鍵詞：民法典編纂 準(zhǔn)備委員會(huì) 起草委員會(huì) 審查委員會(huì)
民國民法典的制定：復(fù)合立法機(jī)構(gòu)的組織與運(yùn)作
張 生 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士
摘 要：《中華民國民法》（以下簡稱“民國民法典”）的制定，是南京國民政府時(shí)期最為成功的立法，其制度品質(zhì)贏得了廣泛贊譽(yù)，其立法效率亦得到充分認(rèn)可。民國民法典由看似繁瑣的“復(fù)合立法機(jī)構(gòu)”制定完成：國民黨中央執(zhí)行委員會(huì)政治會(huì)議負(fù)責(zé)確定民法各編立法原則，確保民法的政治方向；隸屬于立法院的民法起草委員會(huì)，負(fù)責(zé)民法各編草案的起草；立法院立法委員會(huì)負(fù)責(zé)草案的審議、議決；經(jīng)議決的各編法案最后由國民政府予以頒布實(shí)施。在“復(fù)合立法機(jī)構(gòu)”的運(yùn)作過程中，胡漢民發(fā)揮了重要的政治作用，將四個(gè)機(jī)構(gòu)的運(yùn)行有效地銜接起來；史尚寬發(fā)揮了重要的專業(yè)作用，為民法各編立法原則的擬定、篇章結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)、全案條文的起草提供了系統(tǒng)的理論支持。
關(guān)鍵詞：民國民法 復(fù)合立法機(jī)構(gòu) 胡漢民 史尚寬
拉美國家民法典編纂中的行動(dòng)者
徐滌宇 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：法典編纂者是決定法典樣式的主觀性要素，但拉美諸民法典的締造者在比較法研究中往往被忽視。拉美各國從獨(dú)立之初效仿、照搬法國民法典，到后來采取自有法之法典編纂進(jìn)路，是因其有著共同的法源和法律家文化。Andrés Bello在智利，Sarsfield在阿根廷，Freitas及其以后的法學(xué)家如Rodrigues、Bevil醧ua在巴西，分別創(chuàng)造了自己的法典樣式，構(gòu)建了羅馬法系框架下的拉美子法系。20世紀(jì)中葉以后，拉美各國經(jīng)歷了一個(gè)解法典化的時(shí)代，但通過對(duì)法典體系性功能的重新認(rèn)識(shí)，法學(xué)家廣泛參與到再法典化運(yùn)動(dòng)中，由此產(chǎn)生的秘魯、巴西、阿根廷新民法典既可被歸納出一種拉美特色，也能被看成是法學(xué)家為達(dá)到體系的和諧一致而創(chuàng)造的共同類型。在這些重纂的法典中，我們可以找到體系同一性的識(shí)別要素。
關(guān)鍵詞：拉美民法典 編纂者 編纂進(jìn)路 法典樣式
俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化
鄢一美 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：俄羅斯從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，用15年時(shí)間完成了一部反映其改革成果的新的民法典。該部民法典是俄羅斯十月革命后第三次民法法典化的成果，在俄羅斯民法發(fā)展史上，以其規(guī)模最大、制度最新、編纂時(shí)間最長，法典化過程斗爭最尖銳、編纂經(jīng)驗(yàn)積累最豐富而著稱。值得注意的是，俄羅斯新民法典的編纂過程，也是俄羅斯民法從過去多年的“公法”向“私法”回歸的法制轉(zhuǎn)型過程，是私法精神和理念在俄羅斯法律文化中復(fù)興的過程。研究俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型期民法法典化的過去、現(xiàn)在和發(fā)展趨勢，對(duì)中國正在進(jìn)行的民法典編纂無疑具有重要的啟示意義。
關(guān)鍵詞：俄羅斯 社會(huì)轉(zhuǎn)型 民法典 民法法典化
民法典編纂中繼承法的修訂原則
郭明瑞 山東大學(xué)法學(xué)院教授，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在啟動(dòng)民法典編纂的前提下，繼承法的修訂應(yīng)遵循體系化，重視傳統(tǒng)，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，維護(hù)家庭、家族和社會(huì)和諧的原則。繼承法的修訂應(yīng)從民法典的體系上考慮繼承法的內(nèi)容，繼承法的規(guī)定應(yīng)與其他法律制度相銜接，繼承法中的各項(xiàng)規(guī)則不能相互沖突。繼承法修訂時(shí)對(duì)于優(yōu)良的歷史傳統(tǒng)或民間習(xí)俗應(yīng)予以堅(jiān)持，對(duì)現(xiàn)行法的規(guī)則能不改的就應(yīng)不改，對(duì)各民族的習(xí)俗應(yīng)予以充分尊重。繼承法應(yīng)最大化地保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，凡合法取得的財(cái)產(chǎn)都應(yīng)規(guī)定為遺產(chǎn)的范圍，應(yīng)擴(kuò)大法定繼承人的范圍，在遺囑制度的設(shè)計(jì)上應(yīng)最大限度地尊重被繼承人的意愿，減少繼承權(quán)絕對(duì)喪失的事由。繼承法中應(yīng)規(guī)定特留份，承認(rèn)繼承合同，應(yīng)規(guī)定繼承權(quán)的放棄不得損害他人的利益，被繼承人不得以處分財(cái)產(chǎn)來規(guī)避債務(wù)清償。
關(guān)鍵詞：民法典 繼承法 修訂原則
中、英名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由評(píng)價(jià)、比較與中國法的完善
——兼評(píng)英國《誹謗法案2013》對(duì)名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由的改革
姜戰(zhàn)軍 華中科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由實(shí)質(zhì)上發(fā)揮劃定言論自由和名譽(yù)權(quán)保護(hù)邊界的作用。英國《誹謗法案2013》基本完成了名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由的法典化，形成了包括“真實(shí)”、“誠實(shí)意見”、“公共利益事務(wù)的負(fù)責(zé)任發(fā)布”、“科學(xué)或?qū)W術(shù)期刊上同行評(píng)價(jià)陳述”以及更為完善的特權(quán)抗辯在內(nèi)的分工明確、體系完整、設(shè)計(jì)科學(xué)的抗辯事由體系。中國法通過司法解釋，事實(shí)上確立了“事實(shí)基本真實(shí)”、“公正評(píng)論”、“權(quán)威消息來源”三個(gè)抗辯事由，但與英國法比較，在立法模式、體系化程度和具體抗辯事由設(shè)計(jì)上存在明顯不足。建議未來中國法在借鑒英國法的基礎(chǔ)上，通過完善《侵權(quán)責(zé)任法》，確立包括“事實(shí)基本真實(shí)”、“誠實(shí)意見”、“基于公共利益的負(fù)責(zé)任發(fā)布”、“權(quán)威消息來源”和“正當(dāng)學(xué)術(shù)批評(píng)”的具體特殊抗辯事由體系。
關(guān)鍵詞：誹謗法案2013 評(píng)價(jià) 名譽(yù)權(quán)侵權(quán)特殊抗辯事由 比較 完善建議
論犯罪行為嚴(yán)重性的階層性判斷
——中德刑法規(guī)范的比較性分析
趙書鴻 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院講師，法學(xué)博士
摘 要：建立在不法基礎(chǔ)上的行為嚴(yán)重性判斷，作為判斷依據(jù)的構(gòu)成要件事實(shí)上并不能提供一個(gè)能夠比較嚴(yán)重性的序列性概念。對(duì)此理論上努力的方向是，根據(jù)被害人生活質(zhì)量受到的損害來判斷行為的嚴(yán)重性。這一方面是因?yàn)樯钯|(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)本身具有類型性思考的可能性，另一方面是因?yàn)楦鶕?jù)生活質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可以確定一個(gè)可比較性的序列。因此，以被害人生活質(zhì)量受到的損害為標(biāo)準(zhǔn)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)行為嚴(yán)重性的階層性判斷。該結(jié)論在中德刑法針對(duì)自然人實(shí)施的犯罪和針對(duì)組織體實(shí)施的犯罪中都能得到規(guī)范性的檢驗(yàn)。
關(guān)鍵詞：行為嚴(yán)重性 階層性判斷 生活質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)
美國警察無證裸身搜查的法律控制及其對(duì)中國的啟示
吳 玲 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士
張德淼 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：裸身搜查是保護(hù)警員安全和發(fā)現(xiàn)物證的一種重要方式，但缺乏法律控制的搜查行為可能會(huì)嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)利與人格尊嚴(yán)。裸身搜查法律控制需要在人權(quán)保護(hù)與犯罪防范這兩種價(jià)值取向上找到平衡點(diǎn)，并為警察日常執(zhí)法行為設(shè)定明確的邊界。本文通過分析美國聯(lián)邦法院判決的裸身搜查典型判例，考察美國法如何控制警察的裸身搜查行為，特別是其在搜查范圍、方式、地點(diǎn)、理據(jù)等方面的控制特點(diǎn)，以揭示其控制人身搜查的程序性原則與司法裁量標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上提出完善我國相關(guān)法律制度的對(duì)策。
關(guān)鍵詞：裸身搜查 警察權(quán)力 法律控制 平衡原則
我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的適用現(xiàn)象、問題與完善
——兼以法國民事訴訟的理論爭論與實(shí)務(wù)判例為參照
巢志雄 中山大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的發(fā)展主要受益于司法判例。我國民事司法實(shí)踐以極大的熱情適用民事訴訟誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致該原則在具體內(nèi)容、類型化適用、創(chuàng)設(shè)其他程序規(guī)范等多方面的法律發(fā)展現(xiàn)象。與此同時(shí)，我國民事訴訟誠實(shí)信用原則的適用存在過于泛濫、過于隨意和輕視法律方法的問題。法國民事司法實(shí)踐對(duì)誠實(shí)信用原則的司法適用提出了必要性、相關(guān)性、正當(dāng)性這三個(gè)要求，對(duì)我國民事司法實(shí)踐有參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 誠實(shí)信用原則 判例
政治民主與司法“獨(dú)裁”悖論的制度破解：以日本裁判員制度為視角
李立豐 吉林大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：民主政治的悖論之一，就是其司法權(quán)的相對(duì)封閉與“獨(dú)裁”。司法權(quán)的“非民主性”使其面臨合法性的危機(jī)。司法民主化是政治民主化的必然邏輯結(jié)論，但卻往往在制度化建設(shè)過程中，面臨來自于社會(huì)現(xiàn)實(shí)與司法理論的雙重挑戰(zhàn)。作為破解司法“獨(dú)裁”的一次制度嘗試，日本裁判員制度的建構(gòu)及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可為包括中國在內(nèi)世界各國的司法民主化建設(shè)，提供重要的反思與批判視角。
關(guān)鍵詞：司法獨(dú)裁 悖論 日本裁判員制度
防空識(shí)別區(qū)設(shè)置的法理依據(jù)與實(shí)踐
張晏瑲 山東大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：防空識(shí)別區(qū)是一種要求意圖由領(lǐng)空外進(jìn)入領(lǐng)空的民用飛行器進(jìn)行自我識(shí)別，并可能對(duì)其采取空中交通管制的特殊區(qū)域。本文認(rèn)為，國際法對(duì)于設(shè)立防空識(shí)別區(qū)存在消極條件或限制條件，系基于特定功能的有限管轄權(quán)之概念。因此，防空識(shí)別區(qū)的設(shè)立絕非對(duì)于公海以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上方空間的占領(lǐng)，亦無排他性。既無排他性，不同國家防空識(shí)別區(qū)當(dāng)然可以重疊。本文總結(jié)防空識(shí)別區(qū)的設(shè)置系植基于習(xí)慣國際法的自衛(wèi)權(quán)，目的僅僅在于確保國防，可突破國家領(lǐng)空范圍外而行使。對(duì)未經(jīng)通報(bào)進(jìn)入防空識(shí)別區(qū)的外國飛機(jī)采取查明與識(shí)別措施，為防御性的非武力作為，并非攻擊，因此并不違反任何國際法相關(guān)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：防空識(shí)別區(qū) 專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 《芝加哥公約》 《聯(lián)合國海洋法公約》
中世紀(jì)歐洲封建法的前世今生
馬劍銀 北京師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：在中世紀(jì)的歐洲，法律發(fā)展的基本背景是教俗兩界爭奪人間秩序的最終統(tǒng)治權(quán)，即“兩劍之爭”，各類世俗法一方面抵抗教會(huì)法，另一方面又不得不“模仿”教會(huì)法，這構(gòu)成了中世紀(jì)法律叢林中獨(dú)特的多元風(fēng)景。本文主要從日耳曼法的封建化開始，探討中世紀(jì)存在著的一種被后世稱為“封建法”（feudal law）的法律體系，包括其來源與變遷、基本內(nèi)容與特征及其在中世紀(jì)諸法律體系中的地位，并且延伸論證“封建”這個(gè)概念的學(xué)術(shù)史變遷。
關(guān)鍵詞：封建 封建主義 封建法 封土制 封君－封臣制