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【論文】
論羅馬民事訴訟法上的證訟………………………………………齊 云（1）
擔(dān)保物權(quán)人物上代位權(quán)實(shí)現(xiàn)程序的建構(gòu)…………………………程 嘯（13）
寄送買(mǎi)賣(mài)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與損害賠償
——基于比較法的研究視角………………………………………朱曉喆（29）
公司創(chuàng)制章程條款研究……………………………………………郭富青（52）
美國(guó)法院遵循先例的運(yùn)行機(jī)制及啟示……………………………林喜芬（69）
“解釋論”語(yǔ)境下?lián)Ｎ餀?quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序
——兼評(píng)《民事訴訟法》第196條、第197條……………………毋愛(ài)斌（81）
美國(guó)法中基于品格證據(jù)的證人彈劾………………………………汪諸豪（94）
罪責(zé)觀念中自由和預(yù)防維度
——以相對(duì)意志自由為前提的經(jīng)驗(yàn)功能責(zé)任論之提倡…………王 鈺（104）
人權(quán)“亞洲價(jià)值觀”的復(fù)活？
——評(píng)《東盟人權(quán)宣言》…………………………………………黃金榮（119）
重訪司法能動(dòng)主義…………………………………………………楊建軍（132）
從英美實(shí)踐來(lái)看我國(guó)參與國(guó)際法律事務(wù)的有效性問(wèn)題…………宋 杰（148）
【人物與思想】
公民身份與社會(huì)平等
——T.H.馬歇爾論公民權(quán)…………………………………………胡杰容（160）
【法政時(shí)評(píng)】
認(rèn)真對(duì)待案例評(píng)析：一個(gè)法教義學(xué)的立場(chǎng)………………………賀 劍（172）
【法學(xué)譯介】
脆弱性的人類與回應(yīng)性的國(guó)家
…… ［美］瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/ 李霞 譯（186） |
論羅馬民事訴訟法上的證訟
齊 云 廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：“證訟”是羅馬民事訴訟法上的重要制度之一，其核心含義是“證實(shí)訟爭(zhēng)”。在通常訴訟時(shí)期，證訟是指訴訟雙方在裁判官面前對(duì)訟爭(zhēng)事項(xiàng)的確定，意味著法律審的終結(jié)和事實(shí)審的開(kāi)始，陪審員必須依據(jù)證訟中確定的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行判決、使針對(duì)同一案件的訴權(quán)消滅以及使新債代替舊債，這些效力構(gòu)成后世“一事不再理”原則和“既判力”理論的最初雛形。進(jìn)入非常訴訟時(shí)期后，訴訟二階段的區(qū)分不再存在，證訟的術(shù)語(yǔ)雖仍得保留，但僅意味著在法官面前的原告陳述和被告答辯，其重要作用已成為明日黃花，其效力部分前移到起訴階段，部分由判決替代�，F(xiàn)代民事訴訟法中，區(qū)分法律審理和事實(shí)審理的做法以及訴訟標(biāo)的、既判力和訴訟系屬理論等方面，無(wú)一不受到證訟制度的影響。
關(guān)鍵詞：羅馬民事訴訟法 證訟 一事不再理 既判力
擔(dān)保物權(quán)人物上代位權(quán)實(shí)現(xiàn)程序的建構(gòu)
程 嘯 清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：《物權(quán)法》第174條雖規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，但現(xiàn)行法未建立一套合理可行的擔(dān)保物權(quán)人據(jù)以實(shí)現(xiàn)物上代位權(quán)的程序。未來(lái)我國(guó)編纂民法典時(shí)應(yīng)摒棄擔(dān)保物權(quán)延續(xù)說(shuō)，改采法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說(shuō)，明確規(guī)定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)滅失、毀損或被征收而產(chǎn)生代位物請(qǐng)求權(quán)時(shí)，擔(dān)保物權(quán)人依法享有針對(duì)這些請(qǐng)求權(quán)的法定債權(quán)質(zhì)權(quán)；同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定擔(dān)保人的通知義務(wù)以及代位物給付義務(wù)人（即第三債務(wù)人）查詢登記簿、在給付代位物前取得擔(dān)保物權(quán)人同意的義務(wù)。代位物給付義務(wù)人違反義務(wù)，侵害物上代位權(quán)而給擔(dān)保物權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 擔(dān)保物權(quán) 物上代位權(quán) 法定債權(quán)質(zhì)權(quán)
寄送買(mǎi)賣(mài)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與損害賠償
——基于比較法的研究視角
朱曉喆 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：寄送買(mǎi)賣(mài)是國(guó)內(nèi)和國(guó)際貿(mào)易常見(jiàn)的一種交易形式，其本質(zhì)特點(diǎn)在于出賣(mài)人僅負(fù)責(zé)安排運(yùn)輸發(fā)送貨物，而不承擔(dān)運(yùn)輸貨物的義務(wù)。出賣(mài)人將貨物移交給承運(yùn)人，并非完成買(mǎi)賣(mài)合同的交付義務(wù)，所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，但價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移。出賣(mài)人雖不負(fù)擔(dān)運(yùn)輸義務(wù)，但如果未盡到合理安排運(yùn)輸以及其他注意和保護(hù)等附隨義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移。寄送買(mǎi)賣(mài)中獨(dú)立的承運(yùn)人并非出賣(mài)人的債務(wù)履行輔助人，出賣(mài)人無(wú)須為承運(yùn)人的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。如果貨物發(fā)生毀損滅失，在符合適當(dāng)構(gòu)成要件時(shí)，買(mǎi)受人可主張侵害貨物所有權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)或違反運(yùn)輸合同的違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。
關(guān)鍵詞：寄送買(mǎi)賣(mài) 價(jià)金風(fēng)險(xiǎn) 附隨義務(wù) 履行輔助人 損害賠償
公司創(chuàng)制章程條款研究
郭富青 西北政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：公司創(chuàng)制章程條款是體現(xiàn)股東或公司的意志，蘊(yùn)含著不同于公司法規(guī)范的創(chuàng)新性，且能排除或代替公司法任意規(guī)范適用的自治規(guī)范。其性質(zhì)具有契約與自治法規(guī)的兼容或并存性的法理基礎(chǔ)。公司法對(duì)創(chuàng)制章程條款既留有余地又設(shè)有限制。創(chuàng)制章程條款是否有效，不但應(yīng)有一般法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)作個(gè)案化的深入思考。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)制 章程條款 性質(zhì) 空間 效力
美國(guó)法院遵循先例的運(yùn)行機(jī)制及啟示
林喜芬 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：中國(guó)法中案例指導(dǎo)制度的知識(shí)資源主要源于英美法領(lǐng)域（尤其是美國(guó)法）的先例遵循制度，但是，美國(guó)法院的先例在實(shí)踐中被遵循的情況卻極為復(fù)雜。經(jīng)過(guò)法律現(xiàn)實(shí)主義的洗禮，先例在美國(guó)法院裁判過(guò)程中的絕對(duì)地位雖被動(dòng)搖，但主導(dǎo)地位仍在，這成為分析美國(guó)法院先例被遵循現(xiàn)狀的一個(gè)前提�；趯�(shí)證文獻(xiàn)的考察，在審級(jí)維度上，高層級(jí)法院的先例在不同低層級(jí)法院的效力并不一樣，低層級(jí)法院遵循先例的緣由主要也不是擔(dān)心自己的判決在未來(lái)被推翻。在非審級(jí)維度上，聯(lián)邦法院的先例在州法院及州法院的先例在聯(lián)邦法院的被遵循情況具有很強(qiáng)的不確定性，甚至很難稱為“先例遵循”。這些運(yùn)行實(shí)踐的復(fù)雜性為思考中國(guó)裁判制度改革提供了實(shí)證的和技術(shù)的視角與借鑒。
關(guān)鍵詞：美國(guó)法 同案同判 先例遵循制度 判例
“解釋論”語(yǔ)境下?lián)Ｎ餀?quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序
——兼評(píng)《民事訴訟法》第196條、第197條
毋愛(ài)斌 西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：2012年修訂的《民事訴訟法》確立了“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的非訟程序，由于立法簡(jiǎn)略，實(shí)踐中各地法院操作混亂，亟需從解釋論上予以回應(yīng)。在解釋論上，該程序應(yīng)以形式審查為原則。同時(shí)，在審查中應(yīng)當(dāng)保障擔(dān)保人、債務(wù)人的陳述權(quán)。經(jīng)該程序作出的許可拍賣(mài)、變賣(mài)裁定在性質(zhì)上為“對(duì)物之執(zhí)行名義”，法院只能對(duì)該裁定指向的特定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣(mài)、變賣(mài)。在非訟審查過(guò)程中，如就擔(dān)保物權(quán)的有效成立、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件等實(shí)體問(wèn)題出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，由爭(zhēng)議主體向有管轄權(quán)法院提起訴訟予以解決。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序 解釋論 許可拍賣(mài)、變賣(mài)裁定
美國(guó)法中基于品格證據(jù)的證人彈劾
汪諸豪 “2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院講師
摘 要：證人彈劾是對(duì)抗制司法證明程序中的重要環(huán)節(jié)，為訴訟方盤(pán)查對(duì)方證人或敵意證人的可信性提供了合法手段，也為事實(shí)認(rèn)定者合理評(píng)價(jià)言詞證據(jù)的證明力提供了程序保障。影響證人證言品質(zhì)的因素是多元的，因此存在多種彈劾方法，其中“以品格證據(jù)彈劾證人”因涉及到品格證據(jù)的特殊可采性規(guī)則而需特別關(guān)注。美國(guó)證據(jù)法允許使用證人的不誠(chéng)實(shí)品性來(lái)攻擊證人證言的可信性，這是進(jìn)行“證明價(jià)值ＶＳ危險(xiǎn)性”權(quán)衡的結(jié)果。證明品性的具體方法受到法律規(guī)制：允許使用名聲和意見(jiàn)證言證明不誠(chéng)實(shí)品性，但以具體行為或先前定罪記錄證明不誠(chéng)實(shí)品性則受到嚴(yán)格限制。美國(guó)證據(jù)法中以品性彈劾證人可信性的規(guī)則，對(duì)于我國(guó)證據(jù)制度改革，尤其是未來(lái)我國(guó)證人彈劾規(guī)則的創(chuàng)設(shè)具有借鑒意義。
關(guān)鍵詞：證人彈劾 品格證據(jù) 誠(chéng)實(shí)品性 外源證據(jù)
罪責(zé)觀念中自由和預(yù)防維度
——以相對(duì)意志自由為前提的經(jīng)驗(yàn)功能責(zé)任論之提倡
王 鈺 浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：罪責(zé)原則的前提是罪責(zé)觀念，持有哪種罪責(zé)觀念對(duì)如何執(zhí)行罪責(zé)原則具有關(guān)鍵作用。主張絕對(duì)意志自由的傳統(tǒng)罪責(zé)論和主張一般他行為可能性的社會(huì)罪責(zé)論以及用預(yù)防代替罪責(zé)試圖繞過(guò)意志自由討論的功能罪責(zé)論，都有各自的缺點(diǎn)。采用相對(duì)自由的概念對(duì)理解現(xiàn)行刑法歸責(zé)是根本的。如果將它通過(guò)絕對(duì)自由概念替代，就等于放棄了歸責(zé)。本文主張一種建立在相對(duì)意志自由基礎(chǔ)之上、加入預(yù)防目的的經(jīng)驗(yàn)功能罪責(zé)論：刑罰是為積極一般預(yù)防服務(wù)的，刑法罪責(zé)應(yīng)該被理解為雖然有相對(duì)自由還是實(shí)施不法行為。這是一種介于雅各布斯（Jakobs）和羅克辛（Roxin）理論之間的罪責(zé)觀念。
關(guān)鍵詞：罪責(zé)原則 意志自由 傳統(tǒng)罪責(zé)論 社會(huì)罪責(zé)論 功能罪責(zé)論
人權(quán)“亞洲價(jià)值觀”的復(fù)活？
——評(píng)《東盟人權(quán)宣言》
黃金榮 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士
摘 要：《東盟人權(quán)宣言》的通過(guò)標(biāo)志著東盟在實(shí)現(xiàn)東盟政治一體化以及建立亞洲次區(qū)域人權(quán)機(jī)制方面邁出了重要一步；該宣言規(guī)定的很多人權(quán)規(guī)范都與國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)存在著較大的差距，但與1993年《曼谷宣言》的基本觀點(diǎn)存在很大的相似之處�！稏|盟人權(quán)宣言》體現(xiàn)的人權(quán)“亞洲價(jià)值觀”招致了國(guó)際社會(huì)的批評(píng)，但考慮到東盟國(guó)家內(nèi)部的復(fù)雜狀況以及東盟長(zhǎng)期的人權(quán)政策，東盟國(guó)家建立符合國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)且強(qiáng)有力的區(qū)域性人權(quán)機(jī)制的道路仍然比較漫長(zhǎng)。
關(guān)鍵詞：人權(quán) 亞洲價(jià)值觀 東盟 區(qū)域性人權(quán)機(jī)制 國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)
重訪司法能動(dòng)主義
楊建軍 西北政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：司法能動(dòng)主義的發(fā)展重心經(jīng)歷了從“司法審查”到“權(quán)利保障”的轉(zhuǎn)變，界定司法能動(dòng)主義的標(biāo)準(zhǔn)也由單一趨向了多元。宣布其他機(jī)構(gòu)的違憲行為無(wú)效、忽視或放棄司法先例、造法性司法、違反解釋方法、結(jié)果導(dǎo)向的判決，是司法能動(dòng)主義的主要表現(xiàn)形態(tài)。積極發(fā)現(xiàn)和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求并擴(kuò)大權(quán)利救濟(jì)，合理地控制政府權(quán)力，法官職業(yè)群體的中立性、超然地位和審慎反思性，是司法能動(dòng)主義正當(dāng)性的主要所在。面對(duì)反多數(shù)難題、自然法與個(gè)人偏好入侵司法等諸多質(zhì)疑，司法能動(dòng)主義需要合理確定自身的限度，堅(jiān)守憲法邊界，并審慎地展開(kāi)自己的行動(dòng)。
關(guān)鍵詞：司法能動(dòng)主義 司法審查 權(quán)利 反多數(shù)難題 憲法
從英美實(shí)踐來(lái)看我國(guó)參與國(guó)際法律事務(wù)的有效性問(wèn)題
宋 杰 浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：國(guó)家在參與國(guó)際法律規(guī)則的制定與形成過(guò)程中，應(yīng)確保自身的參與是一種有效的參與，能夠通過(guò)參與把本國(guó)利益融入相應(yīng)國(guó)際法律規(guī)則之中。從中國(guó)參與聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)和國(guó)際法院的活動(dòng)實(shí)踐來(lái)看，與英美國(guó)家的相關(guān)參與實(shí)踐相比較，無(wú)論是在參與技術(shù)、參與時(shí)機(jī)還是最終的參與效果上，中國(guó)的表現(xiàn)均不理想。在今后參與國(guó)際法律事務(wù)的過(guò)程中，為保證自身參與的有效性，中國(guó)在參與技術(shù)、參與方式等方面都有必要加以改進(jìn)和完善。
關(guān)鍵詞：有效參與 國(guó)際法律規(guī)則 國(guó)家利益 中國(guó)
公民身份與社會(huì)平等
——T. H.馬歇爾論公民權(quán)
胡杰容 中國(guó)政法大學(xué)社會(huì)學(xué)院副教授，社會(huì)學(xué)博士
摘 要：在公民權(quán)問(wèn)題研究上，T. H.馬歇爾的思想具有重大影響。他強(qiáng)調(diào)公民身份的權(quán)利方面，將公民身份作為一個(gè)由民事、政治、社會(huì)三重要素構(gòu)成的權(quán)利系統(tǒng)，在分析公民權(quán)歷史演進(jìn)后，論述了它對(duì)社會(huì)平等的影響。馬歇爾指出，18世紀(jì)興起的民事權(quán)利和19世紀(jì)興起的政治權(quán)利是20世紀(jì)社會(huì)權(quán)利發(fā)展的前提，但社會(huì)權(quán)利是民事權(quán)利和政治權(quán)利得以落實(shí)的保證。繼而，他認(rèn)為，雖然民事權(quán)利和政治權(quán)利摧毀了以封建契約為基礎(chǔ)的等級(jí)制，但對(duì)資本主義社會(huì)不平等的階級(jí)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響的是社會(huì)權(quán)利。這一思想為英國(guó)乃至西方福利國(guó)家的社會(huì)立法提供了理論指導(dǎo)和合法化依據(jù)。隨著福利國(guó)家危機(jī)的出現(xiàn)和全球化時(shí)代的到來(lái)，馬歇爾的公民權(quán)思想引發(fā)了一些批判性反思。
關(guān)鍵詞：T. H.馬歇爾 公民身份 民事權(quán)利 政治權(quán)利 社會(huì)權(quán)利
認(rèn)真對(duì)待案例評(píng)析：一個(gè)法教義學(xué)的立場(chǎng)
賀 劍 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘 要：改革開(kāi)放以來(lái)，案例研究在我國(guó)經(jīng)歷了20世紀(jì)90年代和現(xiàn)今的兩次研究熱潮，但案例研究在本體論層面是什么并未得到認(rèn)真對(duì)待�？v觀比較法經(jīng)驗(yàn)，案例研究是一類與論文、書(shū)評(píng)等相比有著顯著特點(diǎn)的獨(dú)立的法學(xué)文獻(xiàn)，具有篇幅簡(jiǎn)短、個(gè)案取向、偏重教義三個(gè)特征。在我國(guó)，案例評(píng)析可以輔佐和圍觀司法實(shí)務(wù)，也可以為部門(mén)法和非部門(mén)法研究提供教義學(xué)基礎(chǔ)。對(duì)公報(bào)案例、指導(dǎo)性案例的評(píng)析舉隅以及對(duì)相關(guān)理論的澄清都是有力說(shuō)明。案例評(píng)析在我國(guó)的推廣，有待于主流法學(xué)期刊的開(kāi)放和學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體制的微調(diào)，亦需在寫(xiě)作體例和文獻(xiàn)運(yùn)用上予以規(guī)范。案例評(píng)析的昌明，將成為我國(guó)法教義學(xué)昌明的重要標(biāo)志。
關(guān)鍵詞：案例研究 案例評(píng)析 法教義學(xué) 法學(xué)文獻(xiàn)
脆弱性的人類與回應(yīng)性的國(guó)家
［美］瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）
譯者按：本文為法曼教授“脆弱性理論”的闡述之作，以下四大關(guān)鍵性概念的解析有助于對(duì)本文的理解。（1）脆弱性（vulnerability），是指全人類共有的可能遭受外來(lái)傷害的脆弱本性。脆弱性主要表現(xiàn)為兩大方面：一是身體上的脆弱性，如對(duì)食物、空氣的需要；遭受疾病、意外時(shí)的痛苦；年老、死亡的不可避免性。二是經(jīng)濟(jì)或制度上的脆弱性，主要是指?jìng)�(gè)體對(duì)工作、家庭等社會(huì)關(guān)系的依賴。此類脆弱性的最大特點(diǎn)在于，其損害會(huì)在人的一生中不斷積累，可能影響后代子孫。（２）依賴（dependency），本文所指依賴主要包括兩種形式：一是“不可避免的依賴”，指人生中不可避免的、必然性的生理依賴，如所有人在嬰兒時(shí)期都必然依賴于他人的照顧與供養(yǎng)；很多人在年老、疾病或殘疾時(shí)可會(huì)需要依賴于他人的照顧。二是“派生性依賴”，指對(duì)不可避免的依賴者進(jìn)行照顧的人需要依賴于一些資源才能夠完成照顧工作，此種依賴非為不可避免，也非人人都會(huì)經(jīng)歷。（3）社會(huì)機(jī)構(gòu)（social institution），本文所指社會(huì)機(jī)構(gòu)與通常之理解略有不同。本文中，所有通過(guò)國(guó)家程序形成的較穩(wěn)固的人的集合皆可視為社會(huì)機(jī)構(gòu)，如家庭、企業(yè)、學(xué)校、教堂、政黨、工會(huì)等。（4）韌性（resilience），這一概念可以說(shuō)是法曼教授脆弱性理論中僅次于脆弱性的重要概念，其主要指人們應(yīng)對(duì)各種內(nèi)在與外來(lái)、身體上或經(jīng)濟(jì)制度性危害的能力。法曼教授認(rèn)為，人類脆弱性不可能消除，我們只能通過(guò)各種途徑來(lái)獲得對(duì)抗各種傷害的韌性，人所能夠經(jīng)受災(zāi)害的程度取決于人的韌性程度。