【論文】 論國內(nèi)獨立保函與備用信用證在我國的法律地位 ——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿………………… 高 祥（1） 《法國民法典》過錯責任一般條款的歷史演變………………………… 石佳友（17） 美國法上的IPO“注冊制”：起源、構(gòu)造與論爭 ——兼論我國注冊制改革的移植與創(chuàng)生……………………… 李 燕 楊 淦（31） 保險代位權(quán)與被保險人損害賠償請求權(quán)的受償順序…………………… 武亦文（43） 法國帶薪年休假制度及啟示……………………………………………… 鄭愛青（62） 美國對不得被迫自證其罪權(quán)利的限制及對我國的啟示 ——基于薩利納斯案件的分析…………………………………………… 甕怡潔（96） 論證人匿名作證制度……………………………………………………… 張吉喜（113） 從“非洲法系”到“非洲混合法系” ——再論非洲法研究中的法系問題……………………………………… 夏新華（128） 試論WTO爭端解決程序中適用蓋然性優(yōu)勢證明標準的合理性……………姜作利（137） 【法政時評】 暮色中的微光：美國聯(lián)邦人身保護令制度……………………………… 鄭 曦（147） 美國傳染病強制醫(yī)療制度及啟示………………………………………… 雷 娟（157） 美國專利再審查制度評析………………………………………………… 張 鵬（170） 【法學譯介】 《德國民法典》中的履行障礙法：過去與未來 …………………… ［德］馬丁·舍爾邁爾（Martin Schermaier）/朱曉峰 譯（181） 2014年目錄索引 …………………………………………………………………（199） |
論國內(nèi)獨立保函與備用信用證在我國的法律地位
——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿
高祥 中國政法大學教授，法學博士
摘 要：由于法律傳統(tǒng)以及對信用證、備用信用證和獨立保函的商業(yè)適用與法律性質(zhì)認識不足，我國在司法實踐中不承認國內(nèi)獨立擔保的法律效力，不了解《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》可以適用于備用信用證，使得國內(nèi)獨立保函與備用信用證的法律適用出現(xiàn)不應有的局面。本文從這些金融工具的交易流程、法律特征以及國外和國際有關(guān)的法律與規(guī)則入手，揭示其法律性質(zhì)，在此基礎上討論國內(nèi)獨立保函與備用信用證在我國的法律地位，認為無論從法學理論、國外經(jīng)驗，還是商業(yè)實踐看，都應承認國內(nèi)獨立保函的法律效力，建議正在起草的獨立保函司法解釋涵蓋備用信用證，并將其標題修改為“最高人民法院關(guān)于審理獨立保函和備用信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定”。
關(guān)鍵詞：信用證 國內(nèi)信用證 獨立擔保 獨立保函
《法國民法典》過錯責任一般條款的歷史演變
石佳友 中國人民大學法學院副教授，法學博士
摘 要：《法國民法典》第1382條是一般條款的代表，歷經(jīng)兩個多世紀的考驗，至今仍然具有旺盛的生命力。該條超越了羅馬法和中世紀法律的決疑論，體現(xiàn)出了普遍主義、個人主義和道德主義三重價值取向。自其誕生后，它依次經(jīng)歷了嚴格適用、責任基礎的多元化、責任的社會化及債法的現(xiàn)代化等不同時期�？傮w上看，它在今天仍然是侵權(quán)法的基礎性原則，并廣泛適用于新型領(lǐng)域，其原因在于：一般條款在質(zhì)地上富有極強的韌性和靈活性，允許法官對一般性的法律范疇作出與時俱進的解釋，故而能適應各種環(huán)境的考驗，存活于各種不同的社會形態(tài)；由此，采納一般條款模式注定也是未來中國民法典的不二選擇。
關(guān)鍵詞：一般條款 過錯 損害 責任 社會化
美國法上的IPO“注冊制”：起源、構(gòu)造與論爭
——兼論我國注冊制改革的移植與創(chuàng)生
李燕 西南政法大學民商法學院教授，法學博士
楊淦 西南政法大學民商法學院博士研究生
摘 要：股票發(fā)行注冊制的改革目標得到各界人士的一致肯定，但看似目標趨同的背后卻存在著完全迥異的改革思路。鳥瞰美國法上的ＩＰＯ注冊制可以發(fā)現(xiàn)三個核心要素，即多元化的審核主體和分離的審核程序、嵌入實質(zhì)審核的信息披露監(jiān)管以及與注冊制相配套的其他制度系統(tǒng)。此外，近來美國學界對高度依賴信息披露監(jiān)管路徑的批判也提醒我們需理性看待信息披露的功能。建議我國轉(zhuǎn)向多元化的分權(quán)監(jiān)管，強化信息披露的有效性但慎用基于價值判斷的否決權(quán)，同時適當運用自由裁量權(quán)，避免僵化執(zhí)法。
關(guān)鍵詞：雙重注冊 實質(zhì)審核 披露哲學 分權(quán)監(jiān)管
保險代位權(quán)與被保險人損害賠償請求權(quán)的受償順序
武亦文 武漢大學法學院講師，法學博士
摘 要：如何安排保險代位權(quán)與被保險人損害賠償請求權(quán)的受償順序，是在保險代位權(quán)介入受害人損害救濟體系而對復數(shù)權(quán)利進行調(diào)節(jié)之后的衍生性問題。一般認為存在被保險人優(yōu)先模式、保險人優(yōu)先模式和比例分配模式三種處理規(guī)則。然而，三種處理規(guī)則在不同法系之中有著不盡相同的表現(xiàn)形態(tài)，我國保險立法和實務應在權(quán)利劃分和權(quán)利行使兩個階段處理受償順序的問題。受償順序的安排并非是簡單的規(guī)則選取，而是復雜的體系運作，需要系統(tǒng)化的解決方案。受償順序的一般規(guī)則應是被保險人優(yōu)先受償規(guī)則。但是該一般規(guī)則在特別法另有規(guī)定或當事人另有約定的情形下可以例外排除，而改為采取其他處理規(guī)則。除此之外，追償成本的承擔和超額利益的歸屬也需要在一般規(guī)則之下加以特別處理。
關(guān)鍵詞：保險代位權(quán) 侵權(quán)損害賠償 權(quán)利受償順序 被保險人優(yōu)先受償
法國帶薪年休假制度及啟示
鄭愛青 中國人民大學法學院副教授，法學博士
摘 要：我國帶薪年休假制度沒有得到有效實施存在多種原因。法國帶薪年休假制度在帶薪年休假權(quán)的定性、法律規(guī)范的強制性和可操作性，以及法律責任的確定性等方面都對我國具有啟發(fā)意義。完善我國帶薪年休假制度需要從兩個方面著手：一方面，在立法認識上，要重新認識帶薪年休假權(quán)的性質(zhì)，確認其屬于勞動者休息權(quán)的一種；另一方面，多角度細化帶薪年休假的法律規(guī)范，使之具有實施的可行性和有效性。
關(guān)鍵詞：中法帶薪年休假 帶薪年休假權(quán) 黃金周
美國對不得被迫自證其罪權(quán)利的限制及對我國的啟示
——基于薩利納斯案件的分析
甕怡潔 中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院法律系副教授，法學博士
摘 要：
關(guān)鍵詞：不得被迫自證其罪的權(quán)利 沉默權(quán) 非羈押訊問 不利評論
論證人匿名作證制度
張吉喜 西南政法大學法學院副教授，法學博士
摘 要：新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定了證人匿名作證制度。從比較法的角度來看，在國際法層面，多數(shù)國際刑事司法機構(gòu)和國際人權(quán)司法機構(gòu)都表達了對證人匿名作證的態(tài)度，其中，前南國際刑事法庭和歐洲人權(quán)法院的證人匿名作證制度最為詳細；在國內(nèi)法層面，英國和法國對證人匿名作證作了具體規(guī)定，而意大利則禁止證人匿名作證。前南國際刑事法庭和歐洲人權(quán)法院、英國和法國對待匿名證人的態(tài)度既有共同點，也有不同之處。證人匿名作證雖然限制了被告人的對質(zhì)權(quán)，但是從權(quán)利沖突的角度來看，這種限制是具有一定正當性的。我國當前關(guān)于證人匿名作證的規(guī)定較為粗疏，尚存在相關(guān)問題需要進一步明確。
關(guān)鍵詞：證人 匿名 對質(zhì)權(quán)
從“非洲法系”到“非洲混合法系”
——再論非洲法研究中的法系問題
夏新華 湖南師范大學法學院教授，法學博士
摘 要：關(guān)于非洲法系是否存在與如何劃分的問題，曾是學界激烈爭論的焦點，但由于理論建構(gòu)的難度以及非洲法的復雜性，對非洲法系的研究難以突破現(xiàn)有理論局限。然而，隨著混合法系理論的成熟和非洲法研究的深入，“非洲混合法系”概念的提出，打破了傳統(tǒng)“中西二元”的思維局限，以更加開闊的視野重構(gòu)非洲法研究的三維空間，既緩和了非洲法系能否獨立存在的爭議，又解決了非洲法系如何劃分的困境，還能為學界進一步探析法系劃分理論提供有效的研究思路。
關(guān)鍵詞：法系 非洲法 混合法系 非洲混合法系
試論WTO爭端解決程序中適用蓋然性優(yōu)勢證明標準的合理性
姜作利 山東大學法學院教授，法學博士
摘 要：由于WTO協(xié)定中對證明標準沒有作出明確具體的規(guī)定，專家組和上訴機構(gòu)在審理實踐中主要采用初步證據(jù)案件證明標準，以確定舉證責任的轉(zhuǎn)移。同時，又采用蓋然性優(yōu)勢證明標準來評估當事方提交的證據(jù)，作出終結(jié)性的裁決。顯然，采用初步證據(jù)證明標準不符合WTO爭端解決的程序，既沒有實際意義，又使專家組和上訴機構(gòu)在審理實踐中前后不統(tǒng)一，引起了不小的混亂。尤其是對不了解英美法的廣大發(fā)展中國家來說，不公平地加重了他們在WTO爭端中的舉證難度。國際法庭和各國司法審判中普遍適用的蓋然性優(yōu)勢證明標準，既適合WTO爭端解決的程序，又有利于減輕發(fā)展中國家的證明標準和難度，增強他們勝訴的可能性。因此，WTO案件審理中盡快摒棄初步證據(jù)證明標準，直接采用蓋然性優(yōu)勢證明標準已經(jīng)成為必然的選擇。
關(guān)鍵詞：初步證據(jù)案件 蓋然性優(yōu)勢 舉證責任 上訴機構(gòu)
暮色中的微光：美國聯(lián)邦人身保護令制度
鄭曦 北京外國語大學法學院講師，法學博士
摘 要：美國的聯(lián)邦人身保護令制度與其他國家的人身保護令不同，是針對聯(lián)邦和州法院的定罪和量刑而依被判刑人的申請發(fā)出的。這一制度以聯(lián)邦權(quán)力干涉州權(quán)，對其向來爭議頗多，但由于其在保護人權(quán)方面的重要作用，盡管歷經(jīng)風雨，卻至今仍是美國司法體制的重要部分。聯(lián)邦人身保護令有獨特的理論基礎、適用前提和運行機制，對我國當前司法體制的完善有一定的借鑒意義和參考價值，應為我們所重視。
關(guān)鍵詞：聯(lián)邦人身保護令 窮盡救濟 自由權(quán)利 聯(lián)邦與州分權(quán)
美國傳染病強制醫(yī)療制度及啟示
雷娟 南方醫(yī)科大學人文與管理學院法學系副教授
摘 要：美國Speaker案和Daniels案，揭示了為防治傳染病而頻繁使用的強制醫(yī)療控制措施，卻屢次傷害和侵襲公民個體的權(quán)利和自由的現(xiàn)實。實體法必須對自由進行限制，但其正當性還應得到程序性規(guī)則之檢視。兩起事件暴露出美國傳染病防治中出現(xiàn)的立法及法律實施問題，在強制醫(yī)療過程中完善保障患者權(quán)利的規(guī)則、明確法院審查原則和審查標準以提高審判智慧方面，為我們提供了經(jīng)驗和借鑒。
關(guān)鍵詞：Speaker案 Daniels案 傳染病強制醫(yī)療 MSEHPA
美國專利再審查制度評析
張鵬 復旦大學與德國馬克思普朗克知識產(chǎn)權(quán)研究所聯(lián)合培養(yǎng)博士生
摘 要：我國現(xiàn)行專利法在專利權(quán)無效判斷問題上采取的是專利行政機關(guān)享有宣告專利權(quán)無效的權(quán)限，法院在侵權(quán)訴訟中不應就專利權(quán)的效力問題進行判斷的做法。由于認識到這種絕對行政單軌制的種種問題，具有代表性的改革意見均體現(xiàn)出了崇尚美國專利權(quán)無效判斷的司法主導制度的傾向。但是，自20世紀80年代起美國通過歷次專利法修改，逐漸改變了原有司法主導的單軌制，加強了行政機關(guān)在專利權(quán)無效判斷的權(quán)重。顯然這一變化與我國學界對于美國專利權(quán)無效判斷制度的理解大相徑庭。特別是2011年美國專利法的修改又進一步確認了加強行政機關(guān)專利權(quán)無效判斷再審查的趨勢，值得深省。有必要從制度論上探尋上述發(fā)展趨勢的來龍去脈，進而對建立與我國專利權(quán)有效性判斷規(guī)范功能相適應的制度有所裨益。
關(guān)鍵詞：再審查 無效宣告制度 授權(quán)后復審制度 事后過濾 量的控制
《德國民法典》中的履行障礙法：過去與未來
［德］馬丁·舍爾邁爾（Martin Schermaier）/朱曉峰譯
摘 要：履行障礙法是各國合同法的核心內(nèi)容。盡管1900年《德國民法典》未明確規(guī)定不履行概念，但從它確立履行遲延、不能履行的歷史背景與相關(guān)法律文本的具體規(guī)定看，在這兩種違約形態(tài)的背后存在統(tǒng)一的不履行概念，而依據(jù)不履行概念解釋《德國民法典》第275條等，可以將積極侵害債權(quán)等納入到既存法律規(guī)則的調(diào)整范疇。盡管2002年的債法改革受錯誤學說的影響，將義務違反而非不履行置于履行障礙法的核心，然而對于履行障礙法的解釋，仍應考慮其歷史基礎并虛心學習受其影響但有獨立發(fā)展的別國有益經(jīng)驗。
關(guān)鍵詞：履行遲延 不能履行 不履行 義務違反